工程承发包中几种民事举动的认定与责任

工程承发包中几种民事举动的认定与责任

韩晓林

建筑工程中程序正当合同要件统统的承发包是民事法律举动，易于认定，责任明确。合同要件不全、程序不尽正当的承发包是民事举动，各有各的特性，不易认定不易区分责任。《建筑法》及《最高人民法院关于建筑工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》对非法转包、超越天资借用天资承揽等民事举动作出规定与详细诠释。但实践中还存在其他不吻合建筑法律的民事举动。笔者结合办案实践现就此民事举动中事实承包与分包、转包、挂靠、劳务分包、集体雇工的认定与责任，及承包费鉴定题目，发表本身的观点和理论熟悉。

一、 事实承包与事实分包

事实承包或事实分包，指没有书面合同的承包或分包。其与承包或分包的区别只有一项，就是没有经过招标当然也没有鉴证的书面的承包合同或没有经发包人赞成的书面的分包合同。因为《建筑法》要求承发包应当通过招标过程，应当订立书面的合同并经过鉴证。所以没有经过招标（依法可以不招标的）与鉴证的书面合同，是程序不尽正当的承发包，不属于民事法律举动，只能是民事举动。没有经过招标的民事举动还包括转包与挂靠，没有书面合同的是事实承包或事实分包。没有书面合同，不是说绝对没有合同。世界上不存在既无书面合同又无口头约定就去干活，或许可他人来干活的事。任何施工都是建设方和施工方双方经过考查、选择和洽谈才确定的举动，没有书面合同也必有口头约定。所以事实承包或事实分包又叫做口头合同的承包或分包。纠纷中之所以有的当事人说没有合同，是由于有的当事人只认为书面合同是合同，不认为口头合同也是合同，有的当事人是由于反悔，不承认原来的口头约定而说成没合同。经过招标的工程不可能存在事实承包的征象，所以事实承包通常发生于单位、厂区内自行筹资的建筑、村镇小我的建筑施工和补葺装修安装工程。

事实承包或事实分包与正当承包或分包，除没有书面合同，其他要件上雷同。重要是发包人按形象进度拨付工程款，监督或聘监理公司监督施工，分段组织工程验收，组织完工验收，进行决算与结算；承包人包工包料，自力建帐开设银行帐户，按设计自力完成施工义务，参加工程验收，对工程的质量和施工中的安全承担责任。不具备这些要件的不构成事实承包或事实分包，只能属于转包、挂靠或者集体雇工等其他情势。

事实承包或事实分包与转包的区别是：二者的性子不同，前者是缔约情势上的违法举动，当事人之间可以通过补定协议的方法使之正当；后者是内容上的紧张违法举动，《建筑法》明文禁止，有书面合同也无效，并且自始无效。二者法律后果也不同，前者原则上可以自行协商或通过民事调解或仅通过民事判决解决；后者原则上应予撤销，当事人不但承担民事责任，还要承担行政法律责任。

事实承包或事实分包与挂靠的区别是：事实承包或事实分包人以本身的名义对工程质量负责；挂靠人则不以本身的名义对工程质量负责，通常也不是自力施工而是在被挂靠人管理下进行施工。

事实承包或事实分包与劳务分包的区别是：前者包工包料；后者包工不包料，所建帐目所开设银行帐户没有接收购买材料费用的票据与记载。

事实承包或事实分包与集体雇工的区别：重要是被雇人不包工包料，而是领取工资。因而无须自力建帐开设银行帐户，不存在自力施工的可能，也不存在以被雇人名义对工程质量负责的题目。

事实承包或事实分包产生纠纷的原由在于对口头约定的详细内容是否正当、漏项、承认或否定、反悔、理解分歧等。表现了口头合同与书面合同的区别。当事人目的是工程款或责任如事故责任。假如能够证实对于工程款事先的约定，当事人无法定理由否定或反悔无效，应按事先口头约定认定承包费；约定不清或不能证明的，事实承包人有权按定额决算向发包人主张承包费。事实分包人有权自总承包人的承包款中主张响应工程款。因为事实承包或事实分包的承发包双方均有过错，有的案件中每每因此对发生的事故责任进行责任各半的认定。其实这里的双方过错属于缔约情势要件的过错，不肯定与事故责任有因果联系，对事故责任要根据当事人对事故发生的缘故原由与作用来认定。

二、 转包

转包是《建筑法》严加禁止的民事举动。《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的悉数建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的悉数建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”目前司法诠释中尚无转包内涵的概括。只有城建部《关于发布建筑安装工程总分包实施办法的关照》（1986.4.30）第17条作出过规定：“转包工程，是指建筑施工单位以赚钱为目的，将承包的工程转包给其他施工单位，舛错工程承担任何技术、质量、经济法律责任的举动。” 根据这个概念，转包的发包方将工程转手渔利即截留工程款，并且约定不承担工程的质量责任、安全施工责任、保修责任等。实质上这是倒卖施工项目，破坏建筑市场秩序的举动，极易导致建筑质量和施工安全出现紧张题目，如转包的承包人不具有响应的天资没有响应技术力量使工程合格，或偷工减料，削减安全生产设施设备投入甚至避缴少缴保险金。所以转包的工程一旦发生事故，后果紧张并难以挽回。转包对发包人来说，还构成诳骗。发包人是信赖承包人的能力才将工程发包给承包人，而承包人不去施工将工程转包他人，转包双方都诳骗了发包人。所以对转包举动应严加禁止和惩处。转包双方可能有书面合同，但即使有书面合同也违法无效。

转包的承包人也有具有响应天资响应技术力量正常施工工程合格的情况，仅仅因为没有直接中标而从中标人手中转接工程。这种情形之下，转包人没有施工而获得利益，转包的承包人尽了承包人的任务，却没有拿到承包工程应得的工程款。这当然不公平。如许转包的承包人应当有主张承包费的权利，有诉求转包人给付所截留的工程款的权利。同时双方还要接受建设行政主管部门处罚的责任。工程不合格，转包人连带受转包人承担转包工程质量责任，双方承担自费修复责任，修复仍不合格，均不能向发包人主张承包费。

因为转包须承担民事制裁和行政处罚双重责任，实践中除了转包的承包人与转包人及与发包人的纠纷，有的挂靠或集体雇工的人也以转包为名对承包人与发包人进行诉讼，意图庖代承包人享有承包人的地位和响应利益，这是不当诉讼不应支撑。但可以看出分清转包与挂靠或集体雇工的区别有实践意义。转包人是与发包人签定施工合同的当事人，转包的承包人是与转包人就统一工程另行签定施工合同的当事人；挂靠人实质是与发包人签定施工合同的当事人，表象却是被挂靠人名义。转包人转手工程截留工程款或回扣；被挂靠人许可被挂靠人获取工程款的管理费。劳务分包是只包人工，不包材料。集体雇工是既不包工也不包料，而是领取工资。

三、 挂靠

在不正当的工程承包纠纷中，有折半左右的案件都有挂靠人与被挂靠人的身影。挂靠是建筑市场的俗语，《建筑法》没有其名词和概念。但例举了其重要的外延并严加禁止。《建筑法》第26条2款规定：“禁止建筑施工企业超越本企业天资等级允许的营业范围或者以任何情势用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何情势许可其他单位或者小我使用本企业的天资证书、业务执照，以本企业的名义承揽工程”。从中可见，挂靠的内涵是指挂靠人以被挂靠人的名义承揽工程或被挂靠人许可挂靠人以其名义承揽工程。

挂靠人可以是企业，也可以是群体，还可以是小我。被挂靠人有的承包人，有的是分包人。挂靠后称为被挂靠人的分公司或工程处、工程队。挂靠人可能具有肯定的天资，但即便具有与承揽工程响应的天资，也以被挂靠人的天资和名义施工，由于工程发包给被挂靠人。实质上挂靠对发包人构成诳骗。对于建筑市场来说，是不合法竞争。

挂靠的产生是因为被挂靠人必要挂靠人以填补施工队伍的不足和收取管理费，挂靠人必要参加被挂靠人的施工以赚取承包费。因为挂靠人与被挂靠人出于各自利益的必要，甚至是不当利益的必要，产生纠纷。纠纷的通常体现是挂靠人躲避承担工程质量责任、将原材料债务甩给被挂靠人；被挂靠人扣付管理费和承包费；挂靠人拒付管理费和主张承包费；挂靠人直接向发包人或分包挂靠人直接向承包人主张分包承包费等。

解决纠纷应依据两个原则。一是挂靠举动违背国家禁止性的举动，属无效的民事举动；二是对于支出劳动和管理的事实应当得到响应的报酬。因此，挂靠人不能直接向发包人、分包挂靠人不能直接向承包人主张承包费。对于质量不合格的工程，挂靠人与被挂靠人应按过错大小对发包人承担责任，并承担连带责任。对于欠付建材供给商的材料款，原则上应由被挂靠人承担。假如被挂靠人已将该款拨给挂靠人，则应由被挂靠人连带挂靠人承担，被挂靠人承担后再向挂靠人追偿。被挂靠人实施了有用的管理应当扣除管理费，挂靠人施工合格也应当享受响应的承包费。并均应向国家行政管理部门承担行政处罚的责任。

有一种说法认为，既然是无效举动被挂靠人无权收取管理费。还有一种观点，因为挂靠是法律禁止性的举动，挂靠人无权享受承包费中的利润。其实这两种说法均属分别站在挂靠人与被挂靠人角度上的偏颇说法。假如不应收管理费，挂靠人也不应享受承包费的利润，岂不是发包方获得了工程，少付了响应的工程款吗。因此，从尊重劳动，承认事实出发，被挂靠人进行了有用管理就应当收取管理费，工程合格的挂靠人也应当获得包括利润在内的承包费。他们违背了建筑法的禁止性规定，应当通过让双方承担行政处罚体例去解决。就是说承担民事责任享受民事权益与承担行政责任是两回事，不能因其应受行政处罚而丧失其民事权益。

四、劳务分包与集体雇工

承包的概念是包工包料。劳务分包是只包人工，不包材料，这既是劳务分包的特性，也是与承包分包转包挂靠的重要区别。常见于农夫工组织的施工队，常见于承包或分包中不同的工种或不同的工程项目，如力工、瓦工或水暖、电气的安装。有内容正当的书面合同的劳务分包是正当举动，没有书面合同的是事实包工，是情势要件欠缺的不正当举动。劳务分包与集体雇工雷同点都是人工费用的题目，不涉及材料费。二者的区别是：劳务分包具有自力完成响应施工的组织和技术力量及经验，因而是按工程的人工费定额同一领取包工费，包括工时费和取费，即除工人工资外还包含利润；集体雇工不具有响应施工的组织和技术力量，不能自力完成施工，因而是按工种工时领取工资。

因劳务分包产生的纠纷，常见于承包或分包人不按人工费定额结算或拒付取费, 等同按集体雇工对待，这当然错误。也有的劳务分包人以转包为由向与之签合同的承包人的上手发包人主张本身是承包人，要求给付承包费，这也是非分要求，不应支撑。

集体雇工不是对工人小我的雇工，是对工人群体的招聘。受雇人通常是非法人群体如自行组织的施工队，其代表为民间所称工头。特别情况下也有建筑企业团体职工被招聘的。施工中的雇工依照劳动法的规定应当签署雇工合同。不签合同而招聘，是事实雇工，亦称口头雇工合同。现实上任何书面合同都没有的集体雇工很难出现。雇工领取工资必要签字的工资表或领取酬金的收据，都是书面雇工合同的组成部分。集体雇工的相对人是雇工人与受雇人。雇工人可以是承包人也可以是分包人，也可能是转包人挂靠人。同前面劳务分包一样，有内容正当的书面合同的集体雇工是正当举动，没有书面合同的是事实雇工，是情势要件欠缺的不正当举动。集体雇工与劳务分包的区别是：劳务分包承包人工费，包工不包料，可以自力建立财务帐、接收发包人拨款；集体雇工不包工也不包料，因而不自力建立财务帐、不接收拨款；领取工资。

集体雇工的代表有权代表受雇人要求与雇工人签订雇工合同，有权要求雇工人按工作量付出报酬和享有劳动珍爱、保险的权利。雇工人负有上述各项的任务。集体雇工无权主张工程的承包费，也不是承担工程质量责任的主体。

五、关于工程鉴定的适用

近几年，有的地区司法实践中有如许一种情况，只要有一方对工程费有贰言同等进行工程鉴定，依照鉴定的价款进行判决，这就存在滥用鉴定的情况。甚至有的案件将经招投标竞标签订施工合同和将集体雇工也进行包工包料的定额鉴定，改变招投标竞标签订施工合同确定的价格。有的案件判决雇工人同被雇工人进行包工包料的工程决算。还有的案件事实分包人以与承包人没有书面分包合同，诉请法院按定额进行工程款的鉴定，要求判承包人、发包人给付按定额鉴定的工程款，由于定额鉴定的工程款比经招投确定的承包费高。此诉求假如得到支撑，会形成就统一工程分包人比承包人得的多的承包费，承包人向分包人赔钱的不公平效果。

笔者认为，凡是经招投标竞标签订施工合同的，只要招投标正当有用，就不应再进行鉴定。否则形成对招投标与合同两个正当举动的否定。招投标过程是正当竞争过程，竞标中标而签定的合同是既达到质量要求又造价低廉的合同。鉴定的价款依据建筑行业定额的造价，连管理费都不降，当然高于竞标的合同。假如对正当招投标的工程合同也要再鉴定重新确定造价，就会出现这种情况，用既保证质量又超低价的办法竞标取得工程，竣工后再通过诉讼颠覆竞标合同获得较高的承包费，则使竞标中标成了假象。所以，凡是经招投标确定的工程合同无撤销招投标的认定，不应再就承包费或进行鉴定予以改变。对于分包费不应进行定额的造价的鉴定，而应以承包合同确定的造价为依据，按分包工程量进行鉴定。

对于依法可以不进行招投标有正当书面承包合同的，只要是当事人签约时真实意思透露表现，并已履行则反悔无效，也不应再鉴定。只有对承包等费用约定不清都没有证据足以证实的争议才能进行定额的工程鉴定。对转包和挂靠争议进行工程造价的鉴定目的，只应为确定截留工程款的数额或管理费的数额。属于劳务分包费纠纷，只可以进行人工费的鉴定。对于集体雇工则谈不上任何包工包料造价的鉴定。

建设行业中挂靠的认定及有关合同纠纷处理

张永刚律师 江苏竹辉律师事务所

本文完成于2007年11月

建设行业中挂靠的认定及有关合同纠纷处理 如今建筑市场是业主或建设方的市场，建设施工企业之间竞争特别很是激烈，因为法律规定，承揽建筑工程的单位必须持有依法取得的天资证书，并在其天资等级允许的营业范围内承揽工程。于是就出现很多不具有施工天资的单位、小我，挂靠到有天资等级的施工单位，承揽建筑工程，被挂靠单位收取挂靠单位肯定数额管理费的征象。这就是审判实践中常称的“挂靠”。无疑这是当前建筑工程质量低劣的一个紧张缘故原由，法律应予否定，在《建筑法》实施曩昔，挂靠是普遍的施工征象，施工企业出借天资，包工头借用天资，施工企业收取管理费，不承担任何任务和责任，情势上对外是一级天资企业，而实质上对施工没有任何管理。投标时贿赂送礼，带资垫资，施工中偷工减料，决算时高估冒算，扰乱了正常的建筑市场秩序，形成极大的建筑工程质量安全隐患，决算纠纷大大增长。《建筑法》实施后，挂靠征象虽仍有存在，但挂靠双方为了达到挂靠的意图，在实践中每每采取规避法律的做法，以正当的情势袒护非法的目的，这就给审判实践中如何认定挂靠关系以及在发生外部债务时如何确认挂靠双方的民事责任带来了困难，本文试结正当理和实务加以论述。

一、挂靠的认定所谓挂靠，是指单位或小我以赚钱为目的，以某一施工企业的名义承揽施工义务的举动。根据《建筑法》第二十六条的规定，凡转让、出借天资证书或者以其他体例许可他人以本单位名义承接工程义务的，均属挂靠承接工程，包括无天资证书的单位、小我或低天资等级的单位，通过种种途径和体例，行使有天资证书或高天资等级的单位名义承接工程，挂靠一样平常具有如下法律特性：

1、挂靠人没有从事建筑运动的主体资格，或者虽有从事建筑运动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的天资等级；

2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的天资等级证书，但缺乏承揽该工程项目的手段或能力；

3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳肯定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停顿在情势上，不承担技术、质量、经济责任。

4、挂靠方的经营体例是自力核算、自立经营、自大盈亏。这注解就与被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个自力的民事主体，与被挂靠方的民事法律地位是平等的，不存在任何行政上的隶属关系，无人事任兔和调动、聘用关系。挂靠方是实体任务的履行者和权利的最终享有者，它对工程进行自力核算，独自组织工程施工，是盈亏的闭幕承受者。在实践中存在以“内部承包”等名义搞变相的自力核算情况；

5、挂靠一方在对外时每每以被挂靠人的分支机构或代表的身份出现。比如这种外化的表象特性容易使人误认为挂靠双方的法律关系是内部的承包关系，且在审判实务中也常有法院作出如许的认定。对于挂靠的认定，应结合挂靠的法律特性和案件的详细情况加以综合分析，不能孤立地看待题目的某一个方面，而在实践中，在熟悉上常常存在将挂靠与转包混同的情况，但它们间的区别照旧显明的，而不同的民事法律关系中当事人所承担的民事法律责任不尽雷同，因此在实务中作如许的区分也是故意义的，有需要将挂靠与转包的异同作以简单陈述。

二、挂靠与转包的异同转包举动是指在工程建设中，承包单位不履行承包合同规定的职责，将所承包的工程一并转包给其他单位，对工程不承担任何经济、技术、管理责任的举动。转包的情势有两种：一种是承包单位将其承包的悉数建筑工程转包给他人；另一种是承包单位将其承包的悉数工程肢解后，以分包的名义转包给他人即变相的转包。挂靠与转包的雷同之处在于：被挂靠方或转包方对工程均不履行相干的经济、技术、管理职责，而由挂靠方或接受转包方现实履行。其区别在于：

第一,挂靠方与被挂靠方之间的利益与责任的分配每每是以挂靠协议的体例确定，而转包双方之间权利任务的分配则以转包合同情势存在；

第二，借用天资是为挂靠存在的基本动因，挂靠方则多为一时的组织，也无响应承接工程的天资（当然低天资的建筑企业挂靠除外）；而作为接受转包方一样平常有稳固的组织机构和承接工程响应的天资。转包危害许多，比如容易造成谋利举动，因为层层剥皮，致使真正投入到工程上的资金不足，容易发生建筑工程质量与安全事故等。因此法律、法规对此举动明令禁止。比如，《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的悉数建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的悉数建筑工程肢解以后以分包的名义转包给他人”。国务院《建设工程质量管理条例》第25条也规定施工单位不得转包或违法分包工程。因而，建设工程的转包合同是无效的。

三、因挂靠产生的工程承包合同效力及合同纠纷的处理

（一）合同效力就实践中出现的单位或小我以挂靠情势承接工程所签定的承包合同的效力的认定，根据法律、法规的规定，导致以被挂靠企业名义签订的建筑工程合同无效的情形重要有几种：

（1）不具有从事建筑运动主体资格的小我、合伙组织或企业以具备从事建筑运动资格的建筑企业的名义承揽工程；　　

（2）天资等级低的建筑企业以天资等级高的建筑企业的名义承揽工程； 　　

（3）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。以上几种情形，均已显明违背建筑法第二十六条的禁止性规定，据此所签订的施工合同自应归于无效。

（二）无效建筑工程承包合同纠纷的处理根据《合同法》第58条之规定：“合同无效或者被撤消后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有需要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担响应责任。” 对于小我、企业以挂靠情势承接工程的，施工合同被确认无效后，合同已经履行但尚未竣工的工程，或虽工程竣工但工程质量不合格的，不应依据合同约定确定工程价款。但施工方支出了劳动，投入了资金，发生了建筑工程的直接费用，在施工过程中，上述财产只是从一种形态转化为另一种形态，其价值并未改变，并已悉数转移到新的建筑工程之中，因此，施工方理应得到合理补偿，即上述建筑工程的直接费用应由建设方给付。

对于建筑工程的间接费用，如劳保基金、税金、施工管理费等，其价值并不直接转移到建设工程中，如确已发生，可作为施工方的损失，根据双方过错合理分担。建筑工程已经竣工且质量合格，根据有关司法诠释，发包方（建设单位）应当按照合同约定付出给施工企业（接受转包方）工程价款价款。

对于因无效合同造成的经济损失，应根据双方当事人，转包方和接受转包方的过错程度和责任大小，确定应当承担的赔偿数额。因无效合同造成损失范围，一样平常包括窝工歇工费、机械设备调遣费、倒运费、建筑材料和构件积压费、保管费、机械设备闲置费、租赁费、一时设施建造费、利润、有关费用调整、定额保管费税金等直接与该工程有关而自力发生的费用等。挂靠每每具有潜伏性，发包方每每并不知道现实施工人与合同签约方挂靠关系的存在，该施工单位与使用其名义承担工程的单位或小我对建设单位因此而遭受的损失承担连带赔偿责任。假如建设单位在知情的情况下仍与该被挂靠的施工企业签订合同，则建设单位也有过错，自行承担响应的过错责任。

建设工程转包的法律界定及处理原则

-------工程承发包中几种民事举动的认定与责任

2009-07-12 戴梦华 许建平

【内容择要】建设工程转包的法律界定需以转包定义明晰为前提，本文在归纳转包特性的基础上，提出了转包的定义，并对两类具有正当外在情势的隐性转包作出分析与判断。本文以发包人与转包人、发包人与现实施工人、转包人与接受转包人之间的法律关系为分析对象，提出了响应的处理原则，包括了民法上的法律后果和非民法上的法律后果。

【关键词】转包 隐性转包 处理原则

随着我国国民经济的高速发展和商品房市场的开放，固定资产投资渐渐增大，据国家统计局近日发布的报告说,今年1至2月,全国城镇固定资产投资为5294亿元,比去年同期增加26．6％。固定资产投资的增长带动了建筑业的发展，并使建筑业渐渐成为国民经济支柱产业之一。建筑业属劳动密集型行业，大量的农村剩余劳动力涌入该行业，使得建筑施工企业——包括未办理企业注册手续的建筑施工队伍——供大于求，建筑市场竞争非常激烈。同时，为了增强对建筑运动的监督管理，维护建筑市场秩序，保证建设工程质量，建设部制订了企业天资管理的相干规定，进步了建筑市场准入的门槛。这些因素使没有施工天资的、或施工天资较低、或信誉较差的施工企业和队伍难以承揽建设工程，面临被挤出市场的困境。这些施工企业和队伍迫切必要外来的扶持和依托。另一方面，一些天资较高、信誉较好的企业承揽到工程后，考虑到企业现有人力、财力的配备可能不能按建设工程施工合同约定的工期完成工程，或考虑到企业垫资困难等因素，必要其它施工企业或施工队伍现实施工。前者存在迫切的营业需求，后者存在有用的工程供应，两者一拍即合，建筑市场的顽疾转包、非法分包、挂靠等随之而生。随着市场竞争的进一步深化，后者发现，低价中标的工程仍存在转包、非法分包的市场空间，这一发现加大了后者成功承揽工程的可能性，促使转包、非法分包、挂靠的违法征象日益增长。与低价中标相适应，现实施工人只能寄托偷工减料、克扣民工工资等体例才能周转资金或赚取利润，这不仅造成建设工程质量低劣，而且影响了社会的稳固，破坏了正常的交易秩序。

一、转包的定义与特性

基于转包建设工程的庞大危害，我国历来正视通过法律规范禁止建筑业的转包举动。

1984年颁布的《建筑企业业务管理条例》第三十三条规定：“总包单位对所承包工程的重要部分必须自行完成，不得转包。”

1986年颁布的《建筑安装工程总分包实施办法》第十七条规定：“ 本办法中的转包工程，是指建筑施工单位以赚钱为目的，将承包的工程转包给其他的施工单位，舛错工程承担任何技术、质量、经济法律责任的举动。”第十八条规定：“下列举动均属转包：１．建筑企业将承包的工程悉数包给其他施工单位，从中提取回扣者；２．总包单位违背本办法第六条规定、将工程的重要部分或群体工程（指结构技术要求雷同的）中折半以上的单位工程包给其他施工单位者；３．分包单位违背本办法第八条规定，将承包的工程再次包给其他施工单位者。”

1989年颁布的《施工企业天资管理规定》第二十一条规定：“禁止施工企业倒手转包工程。本条所称倒手转包系指工程承包者将工程转交其他单位，只收取管理费，舛错工程施工进行管理，不承担技术、经济责任的举动。”

1998年建设部颁布的《关于进一步增强工程招标投标管理的规定》规定：“禁止工程转包和违法分包……按照《建筑法》第二十八条的规定，凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包任务，无论是将承包的工程悉数转包给他人，照旧以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属违法的转包举动。”

2000年颁布的《建筑工程质量管理条例》第七十八规定：“本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和任务，将其承包的悉数建设工程转给他人或者将其承包的悉数建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的举动。”

2004年颁布的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条规定：“禁止将承包的工程进行转包。不履行合同约定，将其承包的悉数工程发包给他人，或者将其承包的悉数工程肢解后以分包的名义分别发包给他人的，属于转包举动。违背本办法第十一条规定，分包工程发包人将工程分包后，未在施工现场设立项目管理机构和派驻响应人员，并未对该工程的施工运动进行组织管理的，视同转包举动。”

上述法律和规章基于制订者的不同熟悉，或抽象概括，或详细列举，从不同的角度定义了转包举动或制订了转包举动的认定标准，在不同的历史时期就禁止转包举动发挥了紧张作用。同时笔者也细致到，上述法律和规章中的有的定义属单独定义，仅反映了某一特定征象，虽有很强的详细针对性和刚性，但抽象性不高；有的定义中的种差却包含了定义对象，这显然违背了定义的基本规则；有的定义和认定标准与现行有用法律存在冲突。而建筑市场的复杂性和转包举动的多样性，必要制订一个普遍定义或者抽象定义，以表现转包举动的内涵和外延。定义转包之前应先分析转包的特性，特性即事物自己的独特属性，“一事物的特性，即它的质的规定性，是它区别于其他事物而自力存在的基础。”[①]只有掌握了转包举动的特性，才能运用正确、简单、科学的语言对转包作出恰当定义。

转包一样平常通过转包人与接受转包人之间签订合同实现，旨在设立一种民事法律关系。民事主体基于意思透露表现，设立、变更和停止民事法律关系的举动称之为民事举动，因此，不论转包是否欠缺正当性要件，转包定义中的属当为民事举动。转包定义中的种差比较复杂，概括起来，有如下几个特性：

（1）转包举动发生在承包人承包建设工程之后。在意向承包人未能成为建设工程的承建主体之前，虽然也存在着意向承包人与他人预约转包或约定“附生效条件”的转包，但此时转包举动的对象是否可以实现尚不确定。只有通过招投标或其他情势，使意向承包人成为建设工程的承包人，才具备承包人转包的实际条件。在承包人具备转包的实际条件后，承包人仍未与他人解除预约转包或“附生效条件”转包的，则视为承包人在承包建设工程之后实施了转包举动。

（2）承包人不履行承包合同的重要任务并约定由他人履行承包合同的重要任务，这是转包举动的重要特性。若承包人仅不履行承包合同的任务，则构成违约，需向发包人承担违约责任，但并不构成转包。只有在承包人既不履行承包合同的重要任务，又约定了由他人履行承包合同的重要任务时，才吻合转包特性。这里之所以规定“承包人不履行承包合同的重要任务”而不是“承包人不履行承包合同的所有任务”，是由于在实践中，有的承包人并非完全离开合同任务，仍然会负责一些和谐、联系、结算价款、收集技术资料等举动，但特别很是明确的是，转包举动实施后，建设工程施工这一合同的重要任务并非由承包人完成。这里的“约定”是指承包人与接受转包人之间的约定。这里的“他人”是指接受转包人，接受转包人可以是单一主体，也可以是若干主体。

（3）转包举动具有团体性。承包人转让的是悉数工程的建设；从另一个角度而言，承包人转让的是承包合同的所有任务或所有重要任务。实践中，转让的任务不仅包括承包合同的所有任务或所有重要任务，而且一样平常会附加一些新的任务。仅转让部分工程建设或部分合同任务的，可能构成分包，若转让的是主体工程或虽非主体工程但未得到发包人赞成的，构成非法分包，但不构成转包。

（4）转包举动的实现体例具有多样性，比如，将悉数建设工程肢解以后以分包的名义转让给其他人现实施工，或将悉数建设工程直接转让给其他人现实施工。鉴于转包实现体例的多样性和人类思维的局限性，完全列举转包的实现体例是困难的，并且无论哪种实现体例，最终归结为转包人不履行承包合同的重要任务而约定由他人履行承包合同的重要任务这一本质特性。因此，定义转包时可不将转包的实现体例列入其中。

此外，转包人在转包举动中以收取管理费等名义从中牟利是普遍征象，但是否必须以牟利为目的才构成转包呢？笔者认为，禁止转包的重要目的之一为保证建设工程质量，实现这一目的与转包人是否牟利并无必然联系。若转包举动需以转包人牟利为条件的，则在特别情况下，比如承包人因不能按承包合同约定的工期完成建设任务而转让承包合同任务和权利的，则有可能不存在牟利目的，但这种举动仍可能对建设工程质量造成危害，当属禁止之列。可见，从立法的目的诠释角度而言，转包人是否具有牟利目的不应成为转包的特性之一。

在归纳了转包特性的基础上，笔者认为，转包是指承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的所有重要任务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同中约定的所有重要任务的举动。转包的外在情势与合同权利任务的概括转让特别很是相似，乃至有学者认为，“转包在理论上称为合同的转让，是合同权利任务的概括转让。”[②]有的学者则认为，“从民法的角度讲，转包属于第三人代替债务人履行债务的举动，并构成违约，举动人答允担违约的民事责任。”[③]笔者认为，若转包即为合同的概括转让，则由法律禁止转包之规定可推出法律禁止承包人合同项下的权利任务概括转让，但若经发包人赞成、又不违背招投标法律，并且受让方的天资吻合法定要求的，法律似无禁止承包人合同权利任务概括转让之需要；并且在转包后，接受转包人的权利通常比原合同少，而任务通常增多，这与合同权利任务的概括转让存有区别。若转包的法律性子为第三人替换履行的，依据合同法之规定，不论第三人履行是否适当周全，第三人无需向债权人承担责任，但转包中的接受转包人在特定情形需向发包人承担责任；并且，债务人与第三人协议由第三人替换履行的，该协议并不必然无效，但转包人与接受转包人之间的转包协议必然无效。因此，笔者不赞成上述两种观点，笔者认为，转包是一个自力的法律概念，合同法总则中的概念与条则不能包含转包，而且也没有需要非得在合同法中找到相干依据。笔者的这种观点在《中华人民共和国地皮承包法》可以得到印证，该法第39条规定，“承包方可以在肯定期限内将部分或悉数地皮承包经营权转包或者出租给第三方，承包方与发包方的承包关系不变”， 这里的转包是作为一个自力的法律概念提出，既不同于合同权利任务概括转让，亦不同于第三人替换履行。

二、　 隐性转包的认定

转包举动的危害人所共知，国家通过各种体例禁止转包举动，发包人也通过合同约定条目严峻禁止承包人的转包举动。因此，就目前的建筑市场来看，名目张胆、不加粉饰的转包举动已基本消散，但正如前文所言，转包举动的产生有其深刻的经济基础，在现阶段完全灭迹是不可能的，只不过转包人采取了更为潜伏的体例，以正当的外在情势行其非法转包的实质，这也就是本文所称的隐形转包。隐形转包重要包括两类：一是通过企业内部承包体例实现转包的目的，二是通过工程分包与劳务分包结合的体例实现转包的目的。

企业内部承包是指企业作为发包方与其内部的生产职能部门、分支机构、职工之间为实现肯定的经济目的，而就特定营业及相干经营管理达成的权利任务关系，是一种企业的内部经营体例和激励机制。这种经营体例并不为法律所禁止，但转包人经常行使不为法律所禁止的企业内部承包情势行其非法转包的实质。“在实践中，变相的转包多种多样，如不少承包单位以‘内部承包’为名行转包之实，或者以‘内部经营管理体例’的情势接受无证经营的州里工程队、个体建筑户挂靠经营，给法院认定转包带来了很大的苦难。假如将这些变相转包举动认定为内部承包或者内部经营体例而不加禁止，国家法律禁止转包的立法意图将难以实现，也不利于净化建筑市场，建设工程的安全和质量无法保证。”[④]据笔者所知，转包人是通过下列程序和体例实现其转包目的：经过招投标或其他情势，在承包人收到中标关照书或其他注解承包人已成为建设工程的承建主体后，承包人就开始联系各个故意接受转包的施工队伍或小我，双方经过协商达成协议，甚至有的承包人在未确定其是否中标之前就与故意接受转包的施工队伍或小我达成了预定协议，这里的协议通常以内部承包协议、内部责任书等名称体现出来。协议的主体一方必定为承包人；另一方多为天然人，偶然也以承包人内部机构的情势体现，如某某建设有限责任公司工程二处等。协议中一样平常约定了工程项目概况条目、承包指标和保证金条目、工程款付出条目、材料采购条目、双方权利任务条目等。工程项目概况条目包括施工地点、承包内容和范围等。承包指标和保证金条目重要是接受转包人应上缴的管理费和应缴纳的保证金，一样平常按工程总造价的肯定比例计算。工程款付出条目一样平常规定按建设单位与转包人之间的约定实行。材料采购条目一样平常也规定依据建设单位与转包人之间的约定实行，并且通常约定接受转包人对外采购材料设备所产生的债权债务均由接受转包人自行负责。转包人的权利任务条目通常包括转包人与建设单位之间的工程款结算以及与接受转包人的工程款结算，转包人负责和谐处理与工程有关的各方关系，在例行会议中派出代表参加等。接受转包人的重要任务是周全履行施工承包合同、增补合同、投标书、荀表纪要、承诺书等法律文件中约定由转包人履行的各项任务，其重要权利是取得扣除管理费后的工程款。协议签订后后，双方即开始履行。

笔者认为，判断企业内部承包是否真实，可以从承包人与发包人之间及项目管理成员与发包人之间是否存在真实的隶属关系予以考虑认定。若存在真实的隶属关系的，可认定为真实的企业内部承包；反之，则构成转包。

（1）承包人与发包人之间是否存在真实的隶属关系，这是判断企业内部承包是否真实的关键。承包人为天然人的，与发包人之间存在正当的劳动关系的，可认定存在真实的隶属关系。必要细致的是，单有劳动合同而无工资发放、社会保险以及其他行政管理举动关系的，或工资数额与承包人在企业中的身份显明不符的，不宜认定为存在真实的隶属关系。承包人为分支机构的，若该分支机构是经正当程序注册成立的，一样平常应认定存在真实的隶属关系。承包人为内部机构的，若该内部机构组成人员均与发包人存在劳动关系的，内部机构的负责人与发包人不存在挂靠关系的，发包人对内部机构的日常举动实施了行政管理的，则认定承包人与发包人存在隶属关系。

（2）项目管理成员与发包人是否存在真实的隶属关系。承包人能成为建设工程的承建主体，很大程度上得益于承包人拥有的专业技术人员和管理人员，项目管理成员包括项目经理、技术人员、核算人员、施工员、安全员、资料员、水电人员等，其职责涵盖了整个建设工程的技术、安全、进度、质量、核算、文明施工等方面，对工程的质量和进度等方面起到了关键的作用。因此，若项目管理成员与发包人之间不存在真实的隶属关系的，则不宜认定为真实的企业内部承包关系。

通过工程分包与劳务分包结合的体例实现转包的，性子上与承包人将其承包的悉数建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的举动雷同，只是该类转包在外表情势上更具有潜伏性，这种潜伏性重要表现在劳务分包方面。

劳务分包是指施工总承包企业或专业承包企业将所承包建设工程中的劳务作业发包给具有响应天资的劳务分包企业完成的运动，包括砌筑、抹灰、木工、钢筋、混凝土、脚手架、油漆、石制作、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等类别的劳务作业。劳务分包制度的设立，对于保证农夫工的正当权益、保证工程质量与施工安全、维护社会稳固和构建协调社会、保证建筑业持续健康发展的具有紧张意义，国家通过多种体例鼓励建设工程的劳务用工通过劳务分包企业完成。劳务分包的工尴尬刁难象是建设工程的劳务施工，价值重要表现为人工费，工程承包人进行劳务发包无需取得发包人赞成，这是劳务分包的重要特性。承包人行使了国家鼓励劳务分包及劳务分包无需取得发包人赞成这一特点，将工程分包以劳务分包情势发包，从而规避违法分包的实质，在违法分包工程（含本质为工程分包的劳务分包）的概括总和等于悉数建设工程时，即体现为承包人承包建设工程后，不履行承包合同约定的所有重要任务，并与他人约定由他人履行不少于承包合同中约定的所有重要任务的举动，构成转包。

笔者以为，判断究竟是工程分包照旧劳务分包，可从以下三个方面予以考虑认定。若均是，则构成工程分包。（1）施工过程中所需的大型设备设施是否由劳务分包企业提供；（2）施工过程中所需的建筑材料等是否由劳务分包企业购买；（3）劳务分包企业的酬劳是否与工程款挂钩。

三、转包的处理原则

民事举动的处理原则因民事举动的正当性不同而异，转包举动因违背法律法规的禁止性规定而无效，适用民事举动无效的法律后果。《中华人民共和国合同法》规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有需要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担响应的责任。”最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》（以下简称《诠释》）规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的举动无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”可见，转包举动产生的的后果不仅仅包括民法上的法律后果，还包括非民法上的法律后果即收缴非法所得。“非民法上的法律后果，一样平常均针对无效合同中的违法合同当事人适用，且当事人主观上须有有心生理，客观上须有违法举动（这里所称违法举动，应作严酷诠释，即应视为举动人实施了法律所明确禁止实施的举动，即违背了法律中的禁止性规范）。合同无效或者被撤销所产生的非民法上的法律后果，一样平常可分为有财产性子的和无财产性子的。前者入收缴、罚款等；后者如吊销业务执照、吊销生产允许证、责令停产休业等。”[⑤]

转包举动发生于转包人与接受转包人之间，但基于建设工程的特别性，研究转包举动民法上的处理原则时，不应局限于转包人与接受转包人之间的法律关系，还应包括发包人与转包人之间的法律关系以及发包人与现实施工人之间的法律关系。

转包人与接受转包人之间法律关系的处理，因接受转包人是否为现实施工人而有所不同。一样平常情况下，接受转包人即为现实施工人，但在多手转包的情况下，接受转包人的范围大于现实施工人。若接受转包人为非现实施工人的，因双方并无实质性履行内容，处理相对简单，可适用非民法上的法律后果。若接受转包人为现实施工人的，最高人民法院《诠释》第26条第一款规定，“现实施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”，现实施工人可要求转包人返还因转包合同而取得的财产，但在建设工程中，财产返还这一处理原则适用空间极为狭小，仅限于尚未附加在建筑工程上的材料等，更多的是因事实上不能返还而采取折价补偿的处理原则。采取折价补偿的处理原则时，笔者认为，折价补偿的标准可参照《诠释》第3条的规定，若工程质量合格的，则参照转包合同的约定由转包人付出工程款；若质量不合格且不能修复的，则转包人不予付出工程款；若质量不合格但可以修复的，则在扣除修复费用后付出响应的工程款。为区别无效合同与有用合同之差异，在适用折价补偿原则时，可同时适用非民法上的法律后果。

发包人与现实施工人之间法律关系的处理，实质上已突破了合同相对性原则。“合同相对性或债的相对性原则，自罗马法以来，一向为两大法系所确认，尽管两大法系关于合同相对性规则的内容有所区别，但基本上都认为，合同相对性是指合同重要在特定的合同当事人之间发生法律羁绊力，只有合同当事人一方能基于合同向对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人也不能擅自为第三人设定合同上的任务，合同债权也重要受合同法珍爱。”[⑥]但“随着债权的物权化、责任竞合等征象的出现，合同相对性受到了冲击和突破。各国法上关于合同相对性原则的例外规定，都是为了填补其不足而带来的效果。”[⑦]在承包人将建设工程转包后，现实履行承包合同任务的为现实施工人，现实施工人与发包人具有事实上的权利任务关系；此外，现实施工人与大量农村剩余劳动力利益密切相干，其权益能否得到有用保障关系到社会的协调与稳固，但现实施工人权益保障范围不得超过发包人所答允担的责任限额。鉴于此，《诠释》第26条第二款规定，“现实施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对现实施工人承担责任”。权利与任务是相辅相成的，在特定情形下，发包人亦可要求现实施工人承担响应的法律责任。《诠释》第25条规定，“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和现实施工人为共同被告提起诉讼”，本条虽是程序性的规定，但表现了实体上的处理原则，即总承包人、分包人和现实施工人应向发包人承担连带责任。值得探究的是，《诠释》是否缩小了发包人可以主张权利的对象？正如前文所述，一样平常情况下，接受转包人即为现实施工人，《诠释》如此规定应无贰言；但若建设工程存在多次转包的，则接受转包人就有多个，现实施工人则为最终的接受转包人，两者存在包含关系。从《诠释》第25条规定看，发包人好像不能向除现实施工人之外的接受转包人要求承担责任，但建设工程质量存在瑕疵或缺陷的，与转包次数密切相干，且接受转包人存在紧张的主观过错，仅对接受转包人处以收缴已经取得的违法所得，似有纵容之嫌。《中华人民共和国建筑法》第67条第二款规定，“承包单位有前款规定的违法举动的，对因转包工程或者违法分包的工程不吻合规定的质量标准造成的损失，与接受转包或者分包的单位承担连带赔偿责任”。不论从文义诠释照旧目的诠释出发，《建筑法》第67条中的“接受转包或分包的单位”不应仅限于现实施工人。因此，笔者以为，《诠释》第25条规定似缩小了发包人可以主张权利的对象，有欠稳当。

发包人与转包人之间法律关系的处理依据为双方签订的建设工程承包合同，转包举动虽遭法律否定性评价，但该举动并不影响建设工程承包合同的法律效力。转包人的转包举动对发包人而言是一种违约举动，该举动使发包人享有解除建设工程承包合同权利[⑧]，以及要求转包人承担违约责任的权利。因建设工程承包合同的解除和违约责任承担多有学者研究论述，笔者不再赘述。

非民法上的法律后果在法院审判中日趋淡化，《诠释》第四条之所以强调收缴当事人已经取得的非法所得，“重要考虑在违法分包、转包建设工程中，合同当事人以管理费等名目收取的非法所得，如不收缴，对这部分利益不论作何种处理都很难平衡当事人利益”。“同时在审理案件中及时作出收缴措施，有利于袭击建筑业市场的违法举动，进而规范建筑业市场的经营举动。”[⑨]按字面诠释，非法所得是指举动人实施了法律所明确禁止实施的举动而获取的利益，但非法所得的计算体例至今尚无权威诠释[⑩]。笔者以为，在建设工程转包举动中，非法所得的计算应以举动人的主观过错程度、客观举动所表现的社会价值、收缴非法所得所造成的社会后果等因素综合考虑判断。转包人以管理费等各种名义向接受转包人收取的费用均为非法所得，并且不应扣除为取得管理费等费用而支出的成本；现实施工人的非法所得为其利润，即现实施工人取得的工程款扣除成本后为其非法所得。《诠释》第4条在表述人民法院收缴当事人已经取得的非法所得时，修饰收缴的状语为“可以”，而非“必须”或“应当”，这显然赋予了法官可以根据个案特点自由裁量是否收缴当事人已经取得的非法所得的权利。笔者认为，这里的自由裁量权应受到肯定制约，即针对转包人时，应优先考虑收缴措施；针对现实施工人时，应优先考虑不收缴，缘故原由在于现实施工人虽从事了非法举动，但从客观上看，其非法举动仍表现了肯定的社会价值，而且《诠释》第26条表现了珍爱现实施工人权益的意旨，若人民法院对现实施工人的非法所得优先考虑收缴的，则当现实施工人的非法所得与发包人所欠工程款相近时，理性的现实施工人断然不会依据《诠释》第26条主张权利，则第26条形同虚设。第26条形同虚设，则使发包人或转包人获得额外利益，有失公允。当然，人民法院若不采取收缴措施的，则应以司法建议的情势向行政主管部门提出对违法举动人予以行政处罚的建议，以避免合同无效却取得合同有用的法律后果的题目。