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浅议劳务分包与工程分包的区分及处理

更新日期:2023年01月09日

一、我国分包行业的近况
  (一)分包行业的发展
  随着经济的发展,城市建设的繁荣,许多新建工程规模都特别很是的重大,一个工程要完全由一个承建单位完成是特别很是困难或者不可能的。因工程量大,工期短、总承包在设备、资金等方面可供投入的资源不足,许多大中型工程常采用总分包的模式进行建设,借助于分包商的投入、因为承包商对于某一些分项分部工程施工方面具备甜头,而借助分包商可以降低成本等缘故原由,承揽该工程的总承包企业,每每在法律规定允许的范围内,将工程按部位或专业进行分解后再分别发包给一家或多家天资、信誉等条件经业主或监理工程师认可的分包商。这就渐渐衍生出一个专门为建设工程提供劳务的行业。
  建设工程分包在建筑企业工程项目中是特别很是普遍征象,贯穿了整个建筑行业的发展。工程项目分包征象的长期存在的征象表现其有充分的合理性。但是分包行业的主体却由具有专业施工天资的工程队作为承包主力军的专业施工单位, 渐渐转化为是具有大量农夫工的专业劳务分包企业。在工程施工的现实操作中,具有大量谙练技术农夫工的专业的劳务分包队伍渐渐占有着绝对的主导的地位,而现实承包工程项目的单位则沦为单纯的管理层,只利用宏观的管理权和监督权。
  (二)现阶段我国分包行业的重要情势
  1、合作分包。即总包商使用企业天资和业务执照等资信,分包商则行使地方公共关系及足够的资金投入,各自觉挥上风,联合进行投标。工程中标后,悉数或大部分由分包方进行施工,同时为总包商提供需要的场地、条件等。而总包商只对工程质量、技术、工期及安全等方面的工作进行全方位监控,监督检查分包商的进度完成情况。
  2、切块分包。这是大家比较清楚和经常采用的方法,也是建筑行业的通用方法,即总包商将单项工程中的一部分交由分包商进行施工和管理,总包商对其施工部位的质量、技术、工期和安全进行监控,其它关键部位由总包商施工,比如工程的主体部分由总包商施工,就其中的劳务部分分包给专业劳务公司。
  3、工序分包。一项工程项目中工序复杂繁多,一个工程队不可能悉数掌握这些技术,这就必要分包给专业的工程队伍,如专业浇筑混凝土、专业搭建脚手架、专业装修的队伍等等。这是一种比较传统的分包方法,在工程施工中的确不可缺少,占据紧张地位,如,项目碰到运输机械等设备资源不足时,为达到预期工期,只有将大量的土、石方运输工序对外分包出去。这是被各项目普遍采用方法,既可节省时间又能达到预期目的。
  4、劳务分包。总包人将工程中的劳务部分转包给当地劳务企业,即行使当地低价和大量的劳动力资源,增补总包商非技术工人缺乏的不足,既相对降低了成本,又解决了工地劳力短缺题目。如管理跟得上,分外是安全生产不出题目,确实是一种很好的分包情势。但在现实操作中,劳务作业分包没有同一的情势,缺乏同一的规定,致使劳动关系处于一种不明朗的状况,特别很是容易产生劳动纠纷。【1】
  (三)我国法律对分包的规定及存在的区分疑心
  1、劳务分包。劳务分包虽然发展敏捷,但是目前还没有法律或者法规对其作出明确的定义或者在详细的条则中进行规定。对劳务分包有相干规定只有:2001年的《建筑业企业天资管理规定》和2005年的《关于建立和完美劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》。《规定》将建筑业企业天资分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列,注解劳务分包企业可以自力法人的资格自立的施工总承包企业承接劳务作业。《意见》明确规定所有建筑企业必须使用有响应天资的劳务分包企业完成劳务作业。从中可归纳出劳务分包就是总承包商或专业承包商按照法律规定,由具有响应天资的分包企业进行劳务作业施工的举动【2】。劳务分包是分包的一种,在建设工程领域相对于专业分包二存在。有直接雇佣劳务、“包工头”施工队伍、建制的劳务分包企业、零散劳务用工四种情势。
  2、工程分包。《合同法》、《建筑法》中均对工程分包有明确的规定。指相对于总承包而言,施工总承包企业将承包的建设工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他具有响应天资的建筑企业完成的举动。按照分包工程的内容可以分为专业分包和劳务分包,按照分包的体例可以分为一样平常分包和指定分包。分包是一种附条件的、具有从属性的民事法律举动,以总承包的成立为前提,分包商与业主之间不存在合同关系,分包工程不是整个工程项目,在未经业主赞成的情况下,工程分包举动不成立,总承包商和工程分包商就分包工程承担连带责任,分包商不接受业主的直接管理举动。
  3、区分疑心。如上所诉,劳务分包与工程分包虽然都属于分包,但是从概念上看,两者区分是明确,一个针对的是“劳务”,一个针对的是“工程”,按理说两者不应该存在区分不明的状态。但是因为建筑市场的复杂性以及对“劳务”一词理解的不同一性,对于都是基于承包人从建设单位获得工程施工的合同的两者,在现实审判实务中每每存在区分不明的题目。对发生纠纷的分包合同究竟是判定为劳务分包合同,照旧工程分包合同,由于没有一个同一的标准,使得法官难以判定分包的类型,从而无法上确定其中权利任务关系。为何从法理上看起来区分明确的两者存在区分困难的题目,这就是我们必要探究的题目。
  二、劳务分包与工程分包区别的体现及缘故原由分析
  (一)劳务分包与工程分包之间的区别
  1、劳务分包与工程分包两者涵盖的范围不同。分包合同的内容或者标的不同是两者之间最重要的区别。劳务分包的内容仅为工程施工中的劳务部分。工程分包则包含完成专业工程的所有工作包括提供专业技术、管理、材料的采购等等。工程分包的内容肯定包含劳务内容,劳务分包在工程范围内只是工程分包内容的一部分。
  2、法律对劳务分包和专业工程分包的管理不同。《建筑法》中对工程分包有明确规定。要求对分包的工程在承包合同中约定或者得到发包人的赞成。虽然目前对劳务分包的规定并没有上升的法律层面,但是最高人民法院在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》中规定“具有劳务作业法定天资的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同,当事人以转包建设工程违背法律规定为由请求确认无效的,不予支撑”。可见最高人民法院在案件审理中是认可劳务分包举动的。
  3、在劳务分包和专业工程分包的主体选择不同。我国对建筑企业施行天资管理制度,对建筑企业的天资分为三个序列,即施工总承包、专业承包、劳务分包天资。劳务分包要求劳务分包企业具有劳务分包天资,依据法律规定其不同天资条件共有木工作业等13种。工程分包持有的是专业承包企业的天资,其不同天资条件共有地基与基础工程等60种。
  4、劳务分包与工程分包合同标的的指向不同。工程分包合同指向的标的是分部分项的工程,计取的是工程款,其体现情势重要表现为包工包料,所有与建筑相干的材料都由施工企业预备提供;劳务分包合同指向的是工程施工的劳务,计取的是人工费,其体现情势重要表现为包工不包料,俗称“包清工”,就是只提供劳务服务,重要是工人们的手动作业。
  5、劳务分包与工程分包能否再转包的资格不同。工程分包许可将其承包的专业工程施工中的劳务分包给劳务分包企业,但是不得将工程自己再分包,该承包企业必须作为主体。而劳务分包企业却不得将其承包的劳务再分包或者转包,只能由其进行详细劳务工作的实施,一旦再分包或者转包就是违法举动。
  (二)存在缘故原由分析
  劳务分包和工程分包自己好像并不存在混淆,但是建设工程自身的复杂性决定了劳务分包和工程分包既有着千丝万缕的联系又有不同于对方的一壁,必要我们在实践中对两者存在区别的缘故原由进行分析,加深对两者的辨别熟悉。
  1、用工模式的改变。建筑事业的发展及建筑业市场化的形成,建筑业中原有的用工模式向多元化发展。建筑业管理层和劳务层的星散,使得原来固定的用工模式变化为不稳固的用工和零散用工。大型建筑施工企业仅保留自有的管理层人员和技术人员,劳务层的人员也从渐渐削减到向一时聘工发展。虽然工程的建设是由工人完成,工人的隶属不同的公司,公司又有性子上的区别,是有天资的劳务公司,照旧工程承包单位,决定所签订合同性子。但由于用工紊乱,劳务关系不明确等因素,分包合同仍然存在一些合同性子界限模糊的情况,使得判定困难。
  2、分包市场的复杂性。据国家统计局2011年统计,从2005年到2010年期间,建筑业劳务分包企业的数量从3101家增加到6835家,劳务分包从业人员的数量从868165人增加到2571402人【3】。从业人员数量伟大,企业之间竞争激烈,使得当前的建筑市场,分外是二级建筑市场(工程分包和劳务分包)发展不健全。总分包环节特别很是紊乱,工程分包和劳务分包每每处于私下交易的紊乱状况。无证承包、越级承包、转包、违法分包等题目较为紧张,大企业的转包挂靠征象也特别很是紧张。一些技术含量低、劳动密集型的工作如浇捣混凝土、支模、抹灰等一样平常都为小我承包或挂靠的施工队伍所承担,致使工程分包和劳务分包的界限变得模糊【4】,一旦发生纠纷,就会变得难以界定。
  3、未有示范性合同文本。随着工程规模扩大,技术要求进步,资金来源渠道增多,合同参与方响应增长,导致合同文件的增多,条则更加复杂。目前,国内的分包合同还未有同等的示范性文本,而一样平常的分包人每每缺乏法律意识,难以面面俱到的、正确的用措辞简洁、寓意深刻的法律式语言来拟定合同条则。所以,这些合同每每就会由于语义上的模糊和语句上的歧义产生合赞成思透露表现的不明确或者产生漏洞。而我们审查一份分包合同,重要是看其条则内容,约定的不明确加大了区分的难度。
  4、合同风险分担不平衡。风险存在于一个工程项目的全过程,不可以被忽视,但可以被识别、避免、减轻、消弭和分担。一个工程的承包商与分包商,不论规模的大小、专业的分工、合同的地位,对风险的态度是同等的---风险讨厌型。工程承包商将工程分包出去的过程实质是一个分润风险的过程,分包商获得工程项目,赚取了利润,同时也分担了风险。工程发包人在制订合同时每每会制订一系列有利于本身的条目,而分包人为获得工程,忽视这部分条目转而将因这部分条目可能产生的风险,进行转包或者违法分包,使得合同约定权利与任务的舛错等、不明确。这种不规范的合同也是难以区分之处。
  三、分包市场存在的题目及改动建议
  (一)市场经济环境下建筑市场存在的一些题目
  1、因劳务分包企业的主体不适格引发的风险【5】。我国对建筑企业施行天资管理制度。劳务企业虽是这几年才发展起来,但自2001年以来建设部已经将天资管理制度适用于劳务企业。而我们传统的用工情势是包工头带队,虽然经过改动,但在一些工地仍然存在建筑施工企业将劳务直接分包给包工头的征象。在这种情况下将给建筑施工企业带来伟大的潜在风险。比如:发生纠纷后,劳务分包合同被认定无效;发生安全生事故、工伤事故后,造成施工单位直接承担责任;包工头的举动随意性大,易发生拖欠工资、携款潜逃等事件;易发生通过非法手段获取合同外利益或者在缺乏利润时失去诚信拒不履约的举动。
  2、合同约定内容不严谨导致劳务分包被认定为违法的征象。劳务分包的出现和发展的背景就是建筑市场的恶性竞争,风险赓续增长的环境下,建筑企业为降低成本和风险,将本应具有的劳务工人排除在企业职工的范围之内。在早期将风险完全抛给包工头后,引发了一系列的社会题目,未解决这些题目,规范劳务用工,才出现的劳务分包企业。建筑工程施工自己就属于劳动密集型行业,其管理、技术与劳务自己就是一个团体,并不存在显明的界限,也无法人为地将其区分开来。而什么范围分包内容属于劳务分包?如今劳务分包的趋势是,施工企业盼望劳务企业承担越多的工作越好,以降低本身的生产管理成本。正是因为界限的模糊,双方签订的合同极有可能被认定为违法分包或者转包无效。  (二)针对题目提出的改动建议
  1、健全相干法律法规。建筑市场的激烈竞争和不规范管理,使得大量的施工队伍与建设规模紧张失衡,有些业主以各种理由、客观缘故原由,除按招标文件签订“阳合同”,供建设行政主管部门审查备案外,私下与承包商再签订一份在现实施工运动中被双方认可的“阴合同”。这种工程承发包双方责任、利益舛错等的“阴阳合同”,违背国家有关法律、法规,会紧张损害承包商利益,为合同履行埋下了隐患。
  面对该种隐患,首要义务是建立健全法律法规,使建筑企业在进行建筑劳务交易时有章可循,使建筑行业管理部门在管理时有规可照,使当局行政执法时有法可依。一是加快制订分包法律。用以界定工程分包关系并适应市场发展必要,明确承包企业进行劳务作业分包必须使用有相干天资的企业, 禁止“包工头”承揽分包工程营业,大幅进步劳务分包企业在建筑劳务分包市场中所占的比例,确保工程分包举动及其监管举动在法制轨道上运行。二是要加快制订配套法规和扶持劳务分包企业的政策。劳务分包企业是吸纳农村转移劳动力的重要力量,因此对劳务分包企业应实施法律珍爱和具有针对性的行业、财政政策取向,通过这一措施,为劳务企业提供了优秀的政策保障【6】。
  2、珍爱劳动者的正当权益。建筑市场长期以来存在的供大于求的征象,很多天资等级低,信誉差的施工企业为了生存,依托于大型施工企业,以转包或者违法分包的体例来承揽工程,在几经转包,层层剥皮后,现实的施工人已经没有利润,只能寄托偷工减料、克扣工人工资维系企业生存,拖欠工程款的题目十分凸起,而大量的农夫工就是最直接的拖欠工程款的买单人。
  根据相干司法诠释【7】现实施工人可以将施工单位也作为被告起诉,要求施工企业在未付的工程款范围内承担责任。可见珍爱分包人的正当权益已经上升到法律的高度。假如施工单位能够严酷按照合同约定向劳务分包企业付出工程款,并不会因此承担责任。假如碰到不理性的小包工头,不按照法律规定进行维权,而是通过吵闹、上访、堵路等手段直接要求施工企业付出劳务报酬,不仅会造成施工企业某些难以挽回的损失,也会给社会的稳固造成肯定的影响。
  3、完美分包合同示范文本【8】。随着我国加入WTO,建筑市场同样面临对外开放题目,在工程管理的很多方面要与国际惯例接轨。因此,我们要参考国际FIDIC文本格式的内容完美国内吻合市场经济特点的分包合同示范文本。分包合同涉及了总承包合同中的相干内容,具有特别性,在工程招标过程中,总承包合同是由业主提供的,承包商在中标后只能接受不能修改。劳务分包合同因自身的特点,无法完全照搬总包合同中的内容。其合同条目只能根据现实情况,按照双方的详细要求进行拟定,每每费时辛苦。这就必要一份完美的分包示范文本,减轻合同拟定压力,节约时间,规范分包市场。
  同时在签订合同时,应当以司法诠释的相干规定为基础,制订分包人的权益珍爱条目。明确将与技术、重要设备、材料、工程管理等方面的工作从分包合同中区别出来,将劳务分包的范围严酷限制在劳务这一范围上来,规避应该避免的风险。使那些以劳务分包名义行转包或者违法分包之实的征象缺乏生存泥土。
  4、束缚挂靠对象的权利任务。建筑行业的挂靠对象囊括了最高一级的施工承包单位到中心的分包公司、最下一级的“包工头”施工队伍。“包工头”是建筑市场化和劳动力解放的新型产物,是以包工头为承包人的施工劳务作业队伍,普遍存在于当前的劳务市场中。这种队伍一样平常挂靠在有天资的劳务企业名下,以该企业的名义承接工程,获得利润后付出肯定的挂靠费用。对施工单位来讲,将劳务分包给挂靠的企业其必然会面临较多的风险【9】。比如包工头与挂靠的劳务分包企业之间仅仅存在缴纳和收取管理费的关系,劳务分包企业并不会真正关心包工头是否会周全的履行劳务分包合同。包工头在履行劳务分包合同过程中可能仅仅寻求经济利益,并不会关心企业的信誉等品牌利益,如发生安全、质量事故。还有就是包工头一样平常不与劳务人员签订劳动合同,这种用工模式下对工人的管理会有所欠缺,工人的流动性大,技术以及安全培训不到位,发生安全、质量事故也是在所难免。一旦发生安全、质量事故造成歇工或者有关部门的处罚将会给是施工企业造成庞大损失,也给社会带来很多负面影响。所以,劳务企业在选择挂靠对象时,要进步风险意识,严酷控制挂靠数量,把好挂靠质量关,选择诚信度较高的企业,签订挂靠合同,周全、完备的在合同中约定双方的权利任务关系,削减本身的风险。

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