更新日期：2023年01月09日
一、概念
挂靠：所谓的挂靠，就是没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义，与建设方签订施工合同。现实施工人与有天资的建筑施工企业之间的关系为之挂靠，现实施工人为挂靠人，有天资的建筑施工企业为被挂靠人。
转包：建筑施工企业与建设方签订施工合同，取得工程承包权后，将工程的悉数项目转给第三方。这里的建筑施工企业被称为转包人，建设方为发包人，第三方为现实施工人。
二、法律关系：
挂靠的施工合同中，挂靠方与发包人是有直接的关系，包括从发包人中直接支取工程款等（当然也不排除是通过被挂靠人的帐号转收）。而转包的施工合同中，现实施工人与发包方没有直接关系，现实施工人只对转包人负责，并从转包人付出工程款。
三、法律适用
挂靠：原《民事诉讼法意见》第43条规定：“个体工商户，小我合伙或私营企业挂靠集体，企业并以集体企业的名义从事生产经营运动的，在诉讼中，该个体工商户，小我合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”
转包：根据合同相对性的原则。发包人与转包人，转包人与现实施工人的合同是相对自力。从法理来讲，现实施工人与发包人没有直接的合同关系，现实施工人不能够直接起诉发包人的。因为我国建筑市场中存在农夫工工资经常被拖欠而引发的恶性事件较为凸起。为解决上述题目，最高法院在制订司法诠释时就突破了法律原理的束缚，并在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》第二十六条中明确了现实施工人可以以发包人、转包人作为被告进行起诉，并明确了发包人在欠付工程款的范围内承担责任。
无论是挂靠的施工合同关系，照旧转包的施工合同关系，法院均有可能认定施工合同是无效的。承包方或建设方均应考虑合同无效而引致的不利后果。
工程转包、挂靠、专业分包和劳务分包的辨析
一、建筑企业的三种类型和内部人员的分类：
《建筑企业天资管理规定》把施工企业按经营承包的范围分为：总包企业、专业分包企业和劳务分包企业三种类型。标志着我国建筑的组织结构由单一的劳动密集型的施工企业组织结构过渡到以智力密集型的施工总承包企业为龙头，以专业承（分）包企业和劳务分包企业为依托，总包与分包分工协作、互为增补的新型建筑业企业组织结构。施工总承包――专业承包――劳务分包天资序列的建立，有利于发挥专业施工企业的专业专长和以资金、管理、技术为核心的智力密集型施工企业的发展与强大。
将每个企业的内部人员进行分析，可以分为：经营决策层、现场管理层和操作层三个条理。经营决策层，是指以企业法定代表人（经理或总经理）为核心的向导层，其人员相对稳固。这一条理的人对外代表企业签订合同，以企业的名义履行任务；对内进行严酷的内部管理，决定企业的发展方向和经营策略。现场管理层，是指以施工项目经理为核心的所有施工现场管理人员，包括：项目经理及其项目经理组，这一条理的人是企业自有人员，因工程项目组成，项目完了解散。这个条理的人对本企业负责。他们的工作水平决定了工程项目的工期、质量、效益和企业业绩，是企业内部管理的核心。操作层，是指以劳务为主的详细操作人员。该部分人具有较大的流动性，他们不是以项目为始终，而是根据专业或阶段决定去留。
按照以上分析，总包企业可以同时具有以上三个条理的人员对所承包的工程项目“自行完成”。也可以只具备经营决策层和现场管理层，专业工程和劳务工程分别是由专业承包企业和劳务承包企业分包。如许天然产生了专业分包和劳务分包的情况，通过对上面的施工企业类型和人员构成的分析，更有利我们理解工程转包、挂靠、专业分包和劳务分包
二、转包的概念和体现情势
所谓转包是指建筑工程的（总）承包人违背法律、法规规定，将其承包的工程变更合同主体或虽不变更合同主体，但以包代管，不参加现场管理的举动。根据《合同法》第272条叙述，转包即承包单位承包建设工程后不履行合同约定，直接将悉数工程转包出去或将其承包的悉数建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给别人。
根据《合同法》第272条、《建筑法》第28条以及《建设工程质量管理条例》第25条均明确规定禁止建设工程转包的举动，其重要体现为：
1、承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和任务，将其承包的悉数建设工程转给他人的；
2、承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和任务，将其承包的悉数建设工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位的；
3、建设部明确规定，承包单位在承接工程后，承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量显明低于正常水平的，不进行质量、安全、进度管理，不依照合同法约定履行承包任务，以转包举动论处;
4、法律、法规、规章规定的其他转包建设工程举动。
三、挂靠的概念、特点和体现情势
挂靠，是指单位或小我，在未取得响应天资的前提下，借用吻合天资的施工企业的名义承揽施工义务并向该天资施工企业交纳响应“管理费”的举动。根据《建筑法》第二十六条的规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的天资证书，并在其天资等级允许的营业范围内承揽工程。禁止建筑施工公司超越本公司天资等级允许的营业范围或者以任何情势用其他建筑施工公司的名义承揽工程。禁止建筑施工公司以任何情势许可其他单位或者小我使用本公司的天资证书、业务执照，以及本公司的名义承揽工程。
挂靠一样平常具有如下特点：
1、挂靠人没有从事建筑运动的主体资格，或者虽有从事建筑运动的资格，但没有具备与建设项目的要求相适应的天资等级；
2、被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的天资等级证书，但缺乏承揽该工程项目的现实能力；
3、挂靠人向被挂靠的施工企业交纳肯定数额的“管理费”，而该被挂靠的施工企业也只是以企业的名义代为签订合同及办理各项手续，被挂靠的企业收取“管理费”而不实施管理，或者所谓“管理”仅仅停顿在情势上，不承担技术、质量、经济责任等；
4、以“正当”的劳务分包情势来袒护挂靠举动。
挂靠举动一样平常的体现情势：
1、合同约定的施工单位与现场现实施工方之间无产权关系；
2、合同约定的施工单位与现场现实施工方之间无同一的财务管理；
3、合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及重要工程管理人员之间无正当的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系；
5、合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无正当的建筑劳动用工和社会保险关系。
四、分包的概念、分类和体现情势
严酷的讲，施工分包，是指建筑业企业将其所承包的建筑工程中的专业工程或者劳务作业发包给其他建筑业企业完成的运动。即分为专业分包和劳务分包。通常我们讲的工程分包重要指专业工程分包，（针对曩昔的劳务分包的概念的提法比较少的情况，应该不包括劳务分包，仅仅指专业分包）。专业分包又可以分为正当专业分包和违法专业分包。
承包人正当分包应具备下列条件：
1、须经发包人赞成；
2、其分包的只能是部分工作，而且是非主体结构的施工;
3、相对人必须具有响应的天资条件。
违法分包是指建筑工程总承包人违背合同约定和未经建设单位认可，或者将工程分包给没有天资的分包人，或者将工程分包后不参加现场管理的举动。
根据我国《合同法》第272条第2、3款以及国务院2000年1月30日发布的《建设工程质量管理条例》第78条第2款都列举了"违法分包"的情形，尽管详细表述略不同，但法律与行政法规对"违法分包"举动的界定基本是同等的。"违法分包"重要指以下举动：
1、总承包单位将工程分包给不具备响应天资条件单位的；
2、建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；
3、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；
4、分包单位将其承包的建设工程再分包的；
5、法律、法规、规章规定的其他违法分包建设工程的举动。
五、劳务分包的概念和天资分类
随着市场经济改革的深入，建筑企业的类型分化，同时农夫权益珍爱的提出，劳务分包的概念这两年越来越被建筑业正视了。劳务分包，又称劳务作业分包，指施工总承包企业或专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的运动。工程的劳务作业分包，无需经过发包人或总承包人的赞成。业主不得指定劳务作业承包人，劳务分包人也不得将该合同项下的劳务作业转包或再分包给他人。
建设部在《建筑业劳务分包企业天资标准》中对劳务作业分包的种类及各种类企业的天资标准作出了明确的规定。
其中劳务作业分包包括13种，即：
（1）木工作业
（2）砌筑作业等每种作业的承包人都分别应具备响应的天资等级标准及作业的详细范围。例如：一级木工企业作业可承担各类工程的木工作业分包营业，但单项营业合同不得超过企业注册资本金的5倍。
六、“转包”与“挂靠”法律关系区别和联系
转包和挂靠有些相似，共同点有：
1、一样平常都是有响应承包天资的建筑企业转包或者被挂靠给没有响应天资的企业或小我；
2、一样平常都是通过收取响应的管理费取得非法所得；
3、两种情势都是法律不许可的。
两个概念的区别在于：
1、取得承包权的时间不同，转包一样平常都是取得承包权以后产生的举动，而挂靠每每在争夺承包权时就有了显明的举动（即在招投标过程中或者在和建设单位谈项目时）；
2、施工现场的人员构成有不同，一样平常转包者会派驻少量管理人员参与施工管理，而挂靠几乎所有的管理和技术人员都是其他单位人员；3、承包的工程范围不同，每每转包可能时悉数工程转包或者肢解后分包，而挂靠一样平常都是去承包所有工程。
七、“转包”与“分包”法律关系区别和联系
就建设工程施工合同法律关系而言，“转包”、“分包”及“劳务分包”这三个概念是有着严酷的区别的。
分包是指已经与发包人签订建设工程施工合同的承包人或总承包人将其承包的工程建设义务的一部分交给第三人（即分包人）完成。
劳务分包是指施工总承包企业或者专业承包企业即劳务作业发包人将其承包工程的劳务作业发包给劳务承包企业即劳务作业承包人完成的运动。
转包与分包是两个既有相似又有区别的概念。
其中雷同之处在于，二者都是由第三人完成应由本身完成的建设工程的部分或悉数工作。
区别则重要体现在：
1、在分包中，承包人与分包人承担连带责任，在转包中，转包人与转承包人不承担连带责任；
2、分包举动，只要不是分包建筑工程主体结构的施工内容或分包给不具备响应天资条件的单位等违法分包举动，则在发包人赞成的情况下是为法律所许可的，而转包举动则被法律所禁止[3]（法律依据见《合同法》第272条、《招标投标法》第48条、《建筑法》第24条的规定）。
关于转包与分包举动的区别，可参照下列判断标准进行：
1、核实原承包主体是否变更或者现实变更；
2、检查现场管理人员的隶属关系，如管理人员是否除分包人的管理人员之外，还有承包人或总承包人的管理人员；
3、承包人或总承包人、分包人的举动如工作和谐、技术措施、方案、质量、安全责任等的落实情况；
4、检查工程项目的原材料是由承包人或总承包人供给照旧由分包人供给；
5、检查用于工程施工的大型机械、设备、设施系为承包人或总承包人拥有照旧由分包人所拥有。
假如检查出：
1、承包主体已经变更或者现实变更；
2、现场管理人员仅有分包人的管理人员而无承包人或总承包人的管理人员；
3、承包人或总承包人未进行如工作和谐、技术措施、方案、质量、安全责任等举动；
4、工程项目的原材料并非由承包人或总承包人供给；
5、工程施工的大型机具、设备、设施并非为承包人或总承包人所拥有等情形，则极有可能是转包而不是分包。
八、“分包”及“劳务分包”法律关系的区别和联系
劳务分包既不是转包，也不是一样平常分包。在劳务分包中，分包商仅提供劳务，而材料、机具及技术管理等工作仍由总包责任，是将建设工程中的劳务部分转由第三人完成。劳务分包纯粹属于劳动力的使用，其他统统施工技术、物质等均完全由总包单位进行负责，劳务分包是通过工日的单价和工日的总数量进行费用结算的，是纯粹的工费。按照工日数量，根据预先确定的工日单价进行工费结算是劳务分包的本质特性之一，劳务分包不发生材料、机械等费用，更不会有管理费。劳务分包的发包人和承包人对工程劳务作业部分向总承包人及建设单位承担连带责任。
工程分包合同与劳务分包合同的重要区别：
1.工程分包人是取得总包工程中的一部分非主体工程；工程劳务分包人是取得工程中的劳务，提供劳动力；
2.工程分包单位以本身的劳动力、设备、原材料、管理等自力完成分包工程。劳务分包人提供的劳务即劳动力要和承包人的机具设备、原材料结合。承包单位提供技术和管理，共同完成建设工程；
3.承包单位进行分包工程，需经过业主的赞成；承包单位进行劳务分包不必要业主赞成；
4.工程分包要对分包工程进行施工中的管理，工程承包对分包人的管理是和谐上的管理，基本上不干涉分包人的内部事务，承包人的收取分包人的管理费；工程劳务分包人提供的劳动，是工程承包人工建设内容的一部分。属于工程承包人的内部劳动，工程承包人要对劳务分包人提供的劳动力进行直接管理，但不能收取管理费；
5.工程分包人向工程承包人结算的是工程价款；劳务分包人向工程承包人结算的是工费，是按日的单价和工日的总数量进行结算的。
九、建设工程分包合同中的纠纷及预防
1.因天资题目而产生的纠纷：根据《建筑法》和建设部《建筑企业天资管理规定》等关于建筑施工企业从业资格的规定，从事建筑运动的建筑施工企业应具备响应的天资，在其天资等级允许的范围内从事建筑运动。禁止建筑施工企业超越本企业的天资等级允许的营业范围承揽工程。禁止施工企业向无质资或不具备响应质资的企业分包工程。
2.因履约范围不清而产生的纠纷：在施工实践中，总包单位与分包商之间因履约范围不清而发生纠纷的征象习以为常。例如：一个分包合同中约定，由总包单位提供垂直运输设备，但在详细施工时，总包单位只提供汽车吊而不提供塔吊。尤其是在基坑开挖过程中，垂直运输设备对工期的影响伟大，假如不行使塔吊，分包商很有可能无法完成工期目标，但汽车吊也属于垂直运输设备，因此，很难认定总包单位违约。造成履约范围不清的重要缘故原由是分包合同条目内容不规范、不详细。分包合同订立的质量完全取决于承包人和分包商的合同水平和法律意识。若承包人、分包商的合同水平和法律意识都比较低或差异大时，则订出的合同内容不全，权利任务不均衡。所有这些都在以后施工过程中产生的纠纷埋下伏笔。
十、建设工程劳务分包合同中的纠纷及预防
1.总承包企业或专业施工企业与不具备响应天资的企业签定的劳务分包合同。如许的合同，根据《最高人民法院若干审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》第1条和《合同法》等规定被认定为无效合同。合同无效后的处理：假如劳务分包企业提供劳务的工程合格，劳务分包企业依据《解《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律题目的诠释》第2条的规定，请求劳务费的应当得到法律支撑。假如仅仅因劳务分包企业提供的劳务质量不合格引起的工程不合格，劳务分包企业请求劳务分包合同约定的劳务价款的，将得不到法律支撑，并且，还答允担响应的损失。
2.总承包企业或专业承包企业与劳务分包企业以劳务分包合同的名义签订的实质上的工程分包合同。这种合同将依据合同的现实内容及建设施工中的客观事实，及双方结算的详细情况，来认定双方合同关系的本质。其中有的可能会被认定为工程分包合同，那么就要按照工程分包合同的权利任务，来重新确认双方的权利任务。
3.工程分包企业以劳务分包合同的名义与劳务分包企业签订的实质上的工程再分包合同。这种合同将被认定为无效。工程分包企业因此种举动取得的利润将被法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件的适用法律题目的诠释》第4条的规定收缴，或者由建筑行政管理机关作出同样的收缴处罚。
4．建设工程劳务分包合同因天资题目而无效产生的纠纷
假如建筑企业项目部没严酷审查或疏忽审查或明知劳务分包企业无响应的天资或超过其响应天资应当承担的劳务作业的工程量而签定劳务作业合同，都将被判定为无效的劳务分包合同。假如劳务分包企业完成的劳务工程量质量合格，天然不会有风险。当因为劳务分包企业的天资缘故原由，造成完成的工程量不合格的，项目部所在的企业将自力的向工程发包人承担责任。假如在企业项目部和劳务分包企业签定劳务分包合同时，因为双方在签定劳务分包合同时，对天资题目或超天资范围题目都是明知的，那么根据《合同法》58条规定“双方都有过错的，应当各自承担响应的责任”的规定，项目部所在企业和劳务分包企业要承担损失。承担损失的多少法院要根据双方的过错程度、主客观缘故原由判定。
综上所述，在工程建设中，作为非法的承包情势为转包和挂靠是我们所要避免的，正当专业分包和劳务分包是我们倡导的，有用区分他们才能更好的判断是否正当。通过上面的分析可以帮助大家正确把握他们的本质及特点，有用的预防纠纷的发生，进而促进我国建筑事业健康有序的发展。