建筑业企业挂靠营业IPO规范分析

建筑业企业是指从事土木工程、建筑工程、线路管道设备安装工程的新建、扩建、改建等施工运动的企业。近年来，建筑业企业通过IPO步入资本市场的案例习以为常，但实践中建筑行业乱象丛生，挂靠、转包、违法发包举动层出不穷，尤其以拥有天资的建筑业企业接受他人挂靠从而收取管理费的不规范举动较为凸起，本文重要针对建筑业企业挂靠营业的法律题目动手，分析题目的特点，并提出解决题目的一样平常措施。

一、建筑业企业天资

谈到挂靠，离不开建筑业企业的营业天资，建筑业企业从事建筑运动，应当按照规定的条件申请建筑业企业天资，并在天资允许的范围内从事建筑施工运动。目前建筑业企业的天资重要由《建筑业企业天资管理规定》（住房和城乡建设部令第22号）规范，根据相干法律法规的规定，建筑业企业天资分为施工总承包天资、专业承包天资、施工劳务天资三个序列，不同序列的天资根据工程类别的不同又存在许多细分天资。

1.施工总承包

施工总承包工程应由取得响应施工总承包天资的企业承担，取得施工总承包天资的企业可以对所承接的施工总承包工程内各专业工程悉数自行施工，也可以将专业工程依法分包给具有响应专业承包天资的企业。施工总承包企业将劳务作业分包时，应分包给具有施工劳务天资的企业。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。施工总承包序列设有12个类别，一样平常分为4个等级(特级、一级、二级、三级)。

2.专业承包

设有专业承包天资的专业工程单独发包时，应由取得响应专业承包天资的企业承担。取得专业承包天资的企业可以承接具有施工总承包天资的企业依法分包的专业工程或建设单位依法发包的专业工程，即专业承包方的发包方可以是施工总承包方或建设单位。取得专业承包天资的企业应对所承接的专业工程悉数自行组织施工，劳务作业可以分包，但应分包给具有施工劳务天资的企业。专业承包序列设有36个类别，一样平常分为3个等级(一级、二级、三级)。

3.施工劳务

取得施工劳务天资的企业可以承接具有施工总承包天资或专业承包天资的企业分包的劳务作业，施工劳务序列不分类别和等级。根据总承包合同的约定或经建设单位认可，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有响应天资条件的分包单位，必要细致的是，此处的分包举动一样平常指的是专业分包，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》的精神，建筑工程总承包单位和专业分包单位可以将响应工程的劳务部分分包给具有施工劳务天资的企业，而无需经过建设单位或总承包单位的赞成。

详细建筑业企业天资的序列和类别可以参见《建筑业企业天资标准》的规定。

二、挂靠的概念

住房和城乡建设部于2014年8月4日发布《建筑工程施工转包违法分包等违法举动认定查处管理办法（试行）》（以下简称“《管理办法》”，于2014年10月1日实施）以及相干释义，对建筑业企业的一样平常违法举动进行了较为细致和标准的认定，也首次将原散见于《建筑法》、《建设工程质量管理条例》《工程总承包企业天资管理暂行规定》等相干法律法规、规范性文件中的挂靠概念做了同一的界定。

根据《管理办法》的规定，挂靠是指单位或小我以其他有天资的施工单位的名义，承揽工程的举动。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等运动。《管理办法》同时以列举的体例明确了实践中比较常见的挂靠举动，总结重要有以下五类情形：

1.比较典型的挂靠举动，即“借用天资”承揽工程，在这里，除了无天资或低天资借用高天资的情形外，还包括高天资借用低天资的情形。

2.从分包的角度确认挂靠关系，即一样平常情况下，专业分包的发包方应为总承包方或专业承包方，劳务分包的发包方应为总承包方或专业承包方，也即工程的施工方，若发包方与施工方为相互自力的单位，则存在挂靠的怀疑，至于哪一方借用天资必要根据详细情况确定。

3.从施工方的项目人员角度确认挂靠关系，鉴于施工方必要自行完成承包工程的主体结构，因此施工方理应安排本身的关键人员驻场，根据工程管理的实践情况，工程管理的关键人员一样平常为项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等，尤其以项目负责人（即项目经理）有代表性，若关键人员并非施工方的人员，则极有可能系该等人员挂靠施工方进行施工。

4.从工程款收付角度确认挂靠关系。建设单位和承包方之间若没有工程款收付关系，则可能系建设单位直接向现实施工方付出工程款，这就造成了现实施工方和承包方的星散，存在挂靠的怀疑。当然，法律法规并未禁止承包方委托第三方收取工程款的举动，但应当有明确的书面文件或协议约定支撑。

5.从材料和设备采购角度确认挂靠关系。对于施工总承包和专业承包工程，重要建筑材料、构配件及工程设备一样平常由承包方提供或采购，或由承包方委托第三方进行采购，在排除委托采购的情况下若采购举动系由第三方完成，则实践中施工亦有可能由第三方完成，存在挂靠的怀疑，同时必要细致的是，包工包料的劳务分包举动同样可能被认定为挂靠。

实践中重要的挂靠流程一样平常为，小我通过各类渠道获得承揽工程的机会后，探求拥有天资的建筑业企业作为总承包方或专业承包方签订合同，工程的施工和原材料的采购由小我负责，承包方一样平常不派人参与施工和管理，仅收取管理费。工程款付出给承包方后，由小我向承包方开具各类发票领取工程款，最终实现挂靠的目的。

此外，建筑业企业还有一种比较普遍的营业模式，即内部承包。内部承包在法律实践中存在着较大的争议，理论上来讲，规范的内部承包作为一种员工考核的体例是可以被法律认可的，但实践中因为建筑业的复杂性，内部承包极容易转化为挂靠或违法分包，囿于篇幅所限，本文暂不睁开讨论。

三、挂靠的法律风险

挂靠营业因现实施工人和承包方的不同等，极易导致法律风险，对于被挂靠方而言，重要存在以下法律风险：

1.协议无效的风险

根据《合同法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》的规定，没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义的建设工程施工合同应当被认定为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经完工验收合格，承包人有权请求参照合同约定付出工程价款，若建设工程经完工验收不合格且经修复后仍不合格的，承包人请求付出工程价款的，不予支撑，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担响应的责任。

2.责任承担风险

根据《建筑法》第六十六条的规定，建筑施工企业转让、出借天资证书或者以其他体例许可他人以本企业的名义承揽工程的，对因该项承揽工程不吻合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者小我承担连带赔偿责任。虽然被挂靠方在整个建设工程中仅收取管理费，现实施工人另有其人，但根据合同相对性的原则，承包人仍然必要向发包人承担履行整个建设工程合同的任务，发包人有权向承包人追究违约责任，被挂靠方仅收取管理费却承担整个建设工程的质量风险，同时因被挂靠方对工程质量安全管控力度有限，工程安全质量隐患也将明显增大，若出现庞大安全责任事故或质量事故，被挂靠人还有可能存在承担刑事责任风险。

3.劳动用工风险

根据《关于确立劳动关系有关事项的关照》（劳社部发〔2005〕12号）的规定，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(营业)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或天然人，对该组织或天然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。即挂靠人若不采取规范的劳务分包，招用的零散劳动者发生工伤等安全事故，将由被挂靠人承担用工主体责任。

4.对外债务风险

现实施工人以承包人的名义对外进行采购、发生营业关系等所产生的债权债务因表见代理而将直接由承包人承担。

5.行政处罚的风险

根据《建筑法》第六十六条的规定，建筑施工企业转让、出借天资证书或者以其他体例许可他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令休业整理，降低天资等级；情节紧张的，吊销天资证书。建筑业企业实施挂靠举动还可能存在被主管行政机关行政处罚的风险。

四、挂靠的规范措施

建筑业企业在开展营业的过程中，为避免自动或被动地实施挂靠举动，应当细致以下四点：

1.工程的主体结构由总承包方或专业承包方自行完成，其中工程的劳务部分可以依法分包，但禁止包工包料。

2.工程款应当由建设单位直接付出给承包方，涉及分包的，应当由承包方直接付出给响应的分包商，若存在委托收付款的情形，应当签订委托收付款协议明确委托关系。

3.原材料或设备由总承包方或专业承包方自行采购，委托第三方采购的，应当签订委托采购协议明确委托关系。

4.施工单位在施工现场派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人，施工单位与相干人员签订劳动合同并为其缴纳社会保险。

对于拟上市建筑业企业，若报告期内存在挂靠项目，应该及时采取措施将挂靠项目纳入自管项目进行规范和管理，将项目关键人员纳为本企业员工，规范施工现场不合规的劳务分包举动，并追求主管当局机关对相干项目的合规确认，尽量削减挂靠项目对本企业合规营业的影响。