工程建筑中怎样合理维权

中顾法律网司南：2011年9月22日，湖北诚智成律师事务所的何显刚律师应邀做客中顾法律网第127期高端律师访谈栏目，本期访谈的主题是：工程建筑中怎样合理维权?随着社会发展速度加快和城市建设的迅猛发展，因工程建筑引起的题目习以为常，跳楼讨薪、房屋质量安全题目等赓续冲入我们的视野，工程建筑领域中有哪些值得我们关注?涉及到工程建筑题目当事人应当如何维权?何律师为大家逐一解答。

● 嘉宾简介

【湖北-武汉】何显刚

律师姓名：何显刚

地区：湖北-武汉

电话：13907271972

执业证号： 14201201010480012

执业机构： 湖北诚智成律师事务所

办公电话： 027-59422521-0,13907271972

E-mail： hbzyhxg@163.com

联系地址： 武汉市武昌区中建广场B座11楼F室

何显刚律师，湖北襄阳人，汉族，中共党员，湖北诚智成律师事务所专职律师，国家注册监理工程师，具有法学和工学双重专业背景。具备雄厚的工程建设管理和公司法务工作经验。

愚生于光武故里，肄业于襄阳城郊隆中山下，寻求公平公理，皆因喜爱法律这个职业，不求显达于闹市，只求心安于故乡，愿天下升平，盛世协调!

擅长领域：

工程建筑、婚姻家庭、劳动纠纷、合同纠纷、损害赔偿、地皮房产、物业管理、公司法务、拆迁安置等案件的代理;刑事辩护及代理;企事业单位或小我法律顾问、专项法律事务等其他非诉营业。

● 律师访谈　

　中顾法律网司南：首先特别很是感谢何律师百忙中应邀参加本期的律师访谈，您很擅长代理工程建筑方面的案子，在工程建筑方面做得特别很是出色，肯定有许多独到的见解。本期的《律师高端访谈》我们工程建筑方面中的一些热点进行交流。

何律师，目前工程转包征象特别很是多，我国法律中关于工程转包有怎样的规定?

何显刚律师：主持人好!很喜悦再次来到中顾法律网，同大家探究关于工程建筑领域中的热点法律题目。

我国对工程转包规定特别很是严酷，《中华人民共和国建筑法》第二十八条 禁止承包单位将其承包的悉数建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的悉数建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。

《建设工程质量管理条例》第二十五条施工单位应当依法取得响应等级的天资证书，并在其天资等级允许的范围内承揽工程。

禁止施工单位超越本单位天资等级允许的营业范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位许可其他单位或者小我以本单位的名义承揽工程。

施工单位不得转包或者违法分包工程。

中顾法律网司南：在司法实践中，工程转包与劳务分包有何区别?

何显刚律师：工程转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和任务，将其承包的悉数建设工程转给他人或者将其承包的悉数建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的举动。

劳务分包是指施工单位或者专业分包单位(均可作为劳务作业的发包人)将其承包工程的劳务作业发包给劳务分包单位完成的运动。也就是：甲施工单位承揽工程后，本身买材料，然后另外请乙劳务单位负责找工人进行施工，但照旧由甲单位组织施工管理。劳务分包是如今施工行业的普遍做法，也是法律许可的。但是禁止劳务公司将承揽到的劳务分包再转包或者分包给其他的公司。

《最高人民法院关于建设工程合同纠纷案件适用法律若干题目的诠释》第四条明确规定转包无效，第七条明确规定：“具有劳务作业法定天资的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违背法律规定为由请求确认无效的，不予支撑。”因此转包与劳务分包存在着明显的区别：

(1)对象不同。转包的对象是工程或分部分项的工程;而劳务分包仅指向工程中的劳务。在转包的情况下，转包人是将承包的悉数建设工程义务转让给转承包人，包括建设工程义务中的经济技术责任，管理责任及劳务作业义务;而劳务分包的情况下，劳务作业发包人仅将其承包建设工程义务中的劳务作业义务分包给劳务作业承包人。

(2)合同效力不同。转包属于法律法规所明确禁止的无效举动;而劳务分包属正当举动，法律对劳务分包并不禁止。如前文所述《司法诠释》第七条明确规定依法进行的劳务分包正当有用，不同于转包，只要认定为转包举动均无效。

(3)法律后果不同。转包的双方对因此造成的质量或其它题目要对发包人承担连带责任;劳务分包双方互相按合同承担响应责任，并不共同向发包人承担连带责任。

中顾法律网司南：一项建筑工程设计完成，承包方等各方订立协议后，此工程建筑的设计是否还可以变更?在什么条件下可以进行工程变更?

何显刚律师：工程变更，是指施工过程中出现了与签订合同时的预计条件不同等的情况，而必要改变原定施工承包范围内的某些工作内容。工程变更的提出单位可以是参建单位的任何一方。工程变更对合同条件内约定的业主和承包商的权利任务没有实质性改进，只是对施工方法、内容作局部性改进，属于正常的合同管理。土建工程受天然条件等外界的影响较大，工程情况比较复杂，且在招标阶段依据初步设计图纸招标，因此在施工合同履行过程中不可避免地会发生变更。

因为工程变更属于合同履行过程中的正常管理工作，监理工程师可以根据施工进展的现实情况，在与建设单位充分沟通的情况下，对存在以下几方面情况时考虑工程变更：

(1)对合同中任何工作工程量的改变。因为招标文件中的工程量清单中所列的工程量是依据初步设计概算的量值，是为承包商编制投标书时合理进行施工组织设计及报价之用，因此实施过程中会出实际际工程量与计划值不符的情况。为了便于合同管理，当事人双方应在专用条目内约定工程量转变较大可以调整单价的百分比(视工程详细情况，可在15%-25%范围内确定)。

(2)任何工作质量或其他特征的变更。

(3)工程任何部分标高、位置和尺寸的改变。

第(2)和(3)属于庞大的设计变更。

(4)删减任何合同约定的工作内容。省略的工作应是不再必要的工程，不许可用变更指令的体例将承包范围内的工作变更给其他承包商实施。

(5)进行永世工程所必需的任何附加工作、永世没备、材料供给或其他服务，包括任何联合完工检验、钻孔和其他检验以及勘察工作。这种变更指令应是增长与合同工作范围性子同等的新增工作内容，而且不应以变更指令的情势要求承包商使用超过未来畴昔前正在使用或计划使用的施工设备范围去完成新增工程。除非承包商赞成此项工作按变更对待，一样平常应将新增工程按一个单独的合同来对待。

(6)改变原定的施工顺序或时间安排。此类属于合同工期的变更，既可能是基于增长工程量、增长工作内容等情况，也可能源于监理工程师为了和谐几个承包商施工的干扰而发布的变更指示。

中顾法律网司南：建筑安全的管理在工程建筑范畴中有紧张的地位，造成建筑安全事故频发的缘故原由有哪些?

何显刚律师：任何一个建筑安全事故的发生都是有其深刻缘故原由的，结合我国建筑业的现实情况，我认为，引发建筑安全事故的缘故原由总体上可以分为直接缘故原由、间接缘故原由和基础缘故原由三大类，总结起来重要有3点：1、施工企业安全管理不到位;2、安全生产责任制未落实;3、安全培训不到位;4、安全投入太少。

建筑施工单位的违规举动重要有三种情况：一是在施工中偷工减料，有心使用不合格的建筑材料、构配件和设备;二是不按设计图纸施工;三是不按施工技术标准施工。上述违规举动，是造成建筑工程庞大安全事故的根本缘故原由。

中顾法律网司南：为削减安全事故，从法律上讲，我们可以采取那些可行的措施?

何显刚律师：“安全第一，预防为主”。从当前的形势看，随着《安全生产法》和《建设工程安全生产管理条例》等法律法规的出台，安全题目已经被提拔到一个新的高度。“以人为本，保护生命”的社会理念正融入到建筑安全管理中，表现了社会对人的生命的尊重，是社会提高的一个紧张体现。

我认为可以从以下几个方面动手削减或避免安全事故的发生：

一、 当局部门增强监管，安全监督站要切实负起本身的职责，认真审查施工单位的天资和详细的方案，而不是象征性的季度安全检查，发几个文件，除了安全事故后开几次会议，罚多少款，必须未雨绸缪，不能亡羊补牢;

二、 施工企业本身也要进步安全管理水平，严酷落实安全生产责任制，杜绝别人挂靠本公司或以本公司名义投标、施工，增强施工队伍安全教育，严酷安全交底;

三、 加大安全投入，资金是保证安全的一个紧张条件。要减小安全事故的发生，必要投入肯定的资金进行安全防护和管理。多数施工企业只看重事故发生以后的后果及经济损失，对于安全总是存在侥幸生理，对于事前预防和控制则很少正视，有了安全隐患也不舍得投入资金用于整改。这种思想是不明智的。

在目前挂靠，出借天资的近况不能避免的情况下，我建议安全投入经费由甲方直接付出，并且加大对发生安全事故的工程甲方的管理、处罚力度。

中顾法律网司南：何律师，近年来，随着农夫工自我珍爱等法律意识加强，在跟包工头外出务工前，要求包工头预先付出部分工资的情况也渐渐增多，但在包工头预先付出工资后，个别农夫工却没有干完预定的工作量。为农夫工维权的案例我们不少见，包工头应当怎样维权呢?

何显刚律师：包工头是指工程承包方，能把一项工程成本控制在工程建设方发包价以内就可以挣到钱，一样平常都是小我，多存在于建筑、装修行业。　包工头，是特别历史条件下的特别“产物”。当城市发展必要大量外来务工人员 ，而农村剩余劳动力迫切必要进城找工作之时，包工头作为一种知足供求双方需求的职业介绍，应运而生。在不少人印象中，包工头常常被视为靠压迫农夫工血汗而发家致富的“剥削者”。 中国建筑法律一向没有给包工头一个明确的法律地位。按法律规定，民工直接受雇于施工企业，与施工企业是劳动关系，但现实情况是，施工企业很少与民工直接发生关系，大多数情况下，都是包工头与施工企业签定劳务合同(实践中多数叫施工合同)，再由包工头与民工签定劳务合同(现实上大多数情况下为口头协议)。因为施工企业与包工头之间的这种关系法律并没有明确禁止，同时也没有损害国家利益，因此，司法实践中人民法院在审理此类案件时，除确属工程承包、转包等法律禁止性的举动外，同等按劳务合同关系即有用合同处理。

一样平常包工头都是与建设单位或施工单位的负责人都有千丝万缕的联系，他们出现维权的可能性不大，但是层层转包后的第二、第三包工头就存在比较大的风险，建议他们寻常就细致培养本身的法律意识，及时签订劳务合同，约定明确，有目的的收集保留对本身有利的证据，让总承包单位和本身“发生联系”，为以后维权打下基础，维权的体例可以向当地住建局或人力和社会保障局投诉，要求调解，也可以凭有用证据直接向人民法院起诉，保障本身和手下农夫工的正当权益，不能采取极端体例维权。

中顾法律网司南：在我国刑法中有“工程庞大安全事故罪”，可否给大家介绍一下此罪?

何显刚律师：工程庞大安全事故罪，是指建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违背国家规定，降低工程质量标准，造成庞大安全事故的举动。

近年来，随着我国建筑市场的发展，在一些地方出现管理紊乱，有的单位违背国家规定，降低工程质量标准，一些建设单位在工程发包时有心压低价款，从中索取回扣;一些承包商、中心商也大捞益处，肆意增长工程非生产性成本;一些施工单位一味压缩工期，降低造价，偷工减料，粗制滥造，索贿受贿，妄想私利，置人民群众生命、财产安全于不顾。《刑法》修订时增长关于建筑工程事故犯罪的规定，对于依法惩处这类事故的直接责任人员、治理建筑市场的人祸具有紧张意义。

本罪侵犯的客体是人民的财产和生命安全以及国家的建筑管理制度。

本罪在客观方面体现为违背国家规定，降低工程质量标准，造成庞大安全事故的举动。违背国家规定而造成紧张后果，是这种犯罪举动的本质特性。

违背国家规定与紧张后果之间存在因果关系。即紧张后果是因为违背国家规定的举动引起的。违背国家规定的举动与紧张后果之间没有因果联系，则不构成本罪。

但是，并不是任何违背与安全生产有关的国家规定的举动都构成犯罪，只有引起庞大安全事故，造成紧张后果，危害公共安全的举动，才构成犯罪。

主体要件本罪的主体为特别主体，即为单位犯罪。主体只能是建设单位、设计单位或者是施工单位及工程监理单位。 主观要件 本罪在主观方面体现为过失。可以是出于疏忽大意的过失，也可以是过于自傲的过失。律师访谈　

(五)刑法第一百三十七条　建设单位、设计单位、施工单位、工程监理单位违背国家规定，降低工程质量标准，造成庞大安全事故的，对直接责任人员处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;后果分外紧张的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

中顾法律网司南：这对本案何律师还有其他看法必要增补吗?

何显刚律师：一项建设工程从开工建设，到完工投入使用，经历时间长，受制约的因素较多，牵扯的法律关系多，前期工作复杂，影响到各个方面的利益，必要参建各方和当局相干部门的通力合作，大家要科学理性的看待工程建设碰到的题目，集思广益，及时处理化解各种矛盾，为项目建设提供宽松的施工环境，利益受影响的单位和小我应当合情合理，依法维护本身的正当权益，广大律师应该表现社会主义法律工作者的上风，积极自动参与，为构建协调社会做出本身的努力。