“现实施工人”的精确理解与认定

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现实施工人是最高人民法院在2004年9月29日通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》中创设的一个法律新概念，这一概念创建以来，在司法实践中被普遍认可与遵循，有用地维护了农夫的正当权益，《诠释》第26条规定：“现实施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对现实施工人承担责任”。这一规定突破了合同相对性原则，为现实施工人向发包人主张权利提供了紧张法律依据。然而，不可否认的是，现有法律因为没有对现实施工人的法律概念作出权威界定，导致实践中如何界定现实施工人尺度不一，引发了不少争议。这种局面的出现导致司法实践中出现了滥用，甚至出现了恶意损害发包人利益征象。因此，对现实施工人的珍爱与合理限定结合，已经成为司法实践中必须研究和加以解决的实际题目。本文结合审判实践对“现实施工人”这一概念的精确理解和认定，实践中存在的题目进行探究研究，以期抛砖引玉。

一、精确理解现实施工人的概念

(一)现实施工人的定义及其特性

现实施工人是最高人民法院在《诠释》中创设的一个法律新概念，2005年1月1日施行的最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律题目的诠释》（以下简称《诠释》）首次提到了“现实施工人”的概念，分别在第1、4、25、26条中出现，此四条规定中的“现实施工人”是司法实践中认定“现实施工人”的概念，可以说是司法实践中认定“现实施工人”的唯一法律依据，但《诠释》并没有对该概念下定义。

最高法院负责人在宣布该《诠释》时答记者问中，对“现实施工人”的阐释是：“承包人与发包人订立建设工程施工合同后，每每又将建设工程转包或者违法分包给第三人，第三人就是现实施工人。”最高法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法诠释的理解与适用》一书中，对现实施工人概念作了相对更为详细的解释：“‘施工人’概括了建设工程施工合同的所有施工主体，包括总承包人，承包人，专业工程分包人、劳务作业的分包人。《合同法》中的‘施工人’是指有用建设工程合同主体，不应包括转承包人和违法分包人的承包人”。为了区别《合同法》规定的正当施工人，《诠释》使用了“现实施工人”的称谓，其中，第1、4条规定中表述的“现实施工人”特指借用有天资的建筑施工企业名义签订施工合同的一方；第25条规定，在建设工程质量争议纠纷中，现实施工人可以同总承包人、分包人为被告方。第26条第1款规定，现实施工人可以作为原告起诉转包人，违法分包人；第2款规定，现实施工人可以只起诉发包人就欠付工程价款范围内承担责任的情形，此两条明确了现实施工人的诉讼地位。

上述规定的内容，我们可以归纳为“现实施工人”是特指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人，借用天资的建筑施工企业或小我。根据这肯定义，笔者认为，现实施工人具有以下几个特性：（1）是无效合同的承包人。有用的建设工程施工合同中不存在现实施工人的说法，直接称之为施工人。（2）是违法承包人。它没有取得响应建设工程施工天资，违背了我国《建筑法》、《合同法》的相干规定。（3）它与发包人之间不存在直接的建设工程施工合同关系，但却因现实组织了施工，与之形成了事实上权利任务关系。（4）它与上位承包人（非法转包人，违法分包人）是非招聘关系，假如是上位承包人的组成部门或招聘委托代理人员，则不能称为现实施工人。（5）建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的建设工程施工合同的承包人。但不包括承包人的履行辅助人，正当的专业分包工程承包人，劳务作业承包人，即现实施工人必须是基于无效合同产生的。

(二)现实施工人的实际体现

根据《诠释》，“现实施工人”应是相对于名义承包人而存在的，之所以形成名义承包人与现实施工人区别，是由于名义承包人作为承包方签订建设工程施工合同没有亲自完成详细施工义务，在违反法律或发包合同规定的情况下将其交给现实施工人完成。现实施工人是施工义务的现实承担者，详细而言，现实施工人包括三个构成要件：一是现实施工人相对于名义承包人而存在。二是现实施工人是施工义务的现实承担者。即发包人和承包人双方合同中所约定的施工内容悉数或部分是由现实施工人承担、完成。三是现实施工人承包施工义务违背了相干法律法规或发包合同的约定。基于上述熟悉，笔者认为，现实施工人通常体现情势有以下几种。

1.借用天资或挂靠承包人。因为现实施工人不具备《建筑法》规定的承包施工主体资格，于是借用有天资的施工企业名义进行招投标签约等运动，向出借天资企业缴纳肯定管理费后，由现实施工人自行组织施工，出借企业对工程不承担任何经济、技术、质量责任。

2.违法转包人。即承包单位承包工程后，不履行合同约定责任和任务，将其承包的悉数建设工程转给现实施工人或者将其承包的悉数建设工程肢解后以分包的名义分别给其他单位（现实施工人）承包的举动。

3.违法分包人。根据《建筑法》、《合同法》等相干规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有响应天资条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备响应天资条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。

4.职务举动人。即现实施工人以承包人的建筑企业派驻到工地代表的体例或由名义承包人出具委托书承接施工的工程，现实上这是履行建筑企业的职务代理举动，但现实中每每也以现实施工人名义主张权利。这种情况实质上是借用天资或挂靠举动的另一种体现情势。

二、如何精确认定“现实施工人”

精确界定现实施工人是处理案件的关键。实践中，要判断某一主体是否为现实施工人，在审理相干案件时，应严酷查现实施工人是否与发包人周全现实的履行了发包人与承包人之间的合同，并形成了事实上的权利任务关系，即此时转承包人，违法分包合同的承包人已经庖代第一手的承包人与发包人形成了事实上的合同关系。在成立事实上合同关系的情况下，才答应转承包人、违法分包合同的承包人作为现实施工人以发包人为被告提起追索工程款的诉讼。在实践中要细致把握以下几个原则。

（一）有限适用的原则

“现实施工人”是对合同相对性原则附条件突破，我们肯定要严酷遵循法律的规定，不能任意适用。现实施工人仅在《诠释》中的第1、4、25、26条中有规定，其他任何法律、法规和司法诠释均没有涉及。因此，精确认定现实施工人，必须吻合上述规定。也就是说，这些现实施工人就是借用企业天资签订建设工程合同的企业和小我；与总承包人、分包人一同成为建设工程质量纠纷中的被告；起诉转包人、违法分包人承担工程款给付责任的原告。突破这几方面来认定和适用现实施工人，都是不精确的。

（二）现实履行的原则

在现实施工人已经出现的情况下，我们审查现实施工人时，要综合各种因素精确加以认定，只要遵循权利任务的现实享有和履行的原则，就能够清楚地判断现实施工人和外观上的“承包人”。实践中，现实施工人尽管没有与发包人签订建设工程合同，但事实上却以包工包料或者包工不包料等情势自力完成了工程详细施工，双方还进行了工程款的结算，这些人可以认定工程的现实施工人，是承建合同的真正相对方。而那些所谓的“承包人”现实上未对工程投入技术、资金和施工，并且自工程开工至完工验收甚至到起诉之日，“承包人”与发包单位之间从未发生资金往来、结算等事项，同时“承包人”也提供不出任何与建设工程有关的账务资料。这种情况，可以认定“承包人”仅仅是为了工程的报建、完工验收等手续办理提供了方便，但不是工程承建合同的现实履行方。假如为此发生争议，法院可以责令双方提供完成工程的审批资料，财务资料、验收天资等予以证实。

（三）精确区别工程项目管理人，内部承包人与现实施工人的原则。

首先，从隶属关系上看，前者大多数是承包单位的在职职工或者为完成某项工作义务的一时聘用人员，而现实施工人则不存在任何隶属关系，仅为完成特定施工项目而彼此协作。其次，从对外履职上看，前者在履行工作义务期间，均以总承包人的名义对外履行事务，而现实施工人则以本人的名义对外施行事务，包括聘用工人，采购原材料等；再次，从合同效力上看，前者与承包人之间的协议属于承包人内部对于该项目的一种责任议定，属有用合同，而现实施工人与承包人之间合同大多属无效合同。最后，从法律后果上看，前者在履行建筑施工合同期间发生的合同纠纷，其合同相对人均为承包人，而现实施工人可以本人的名义，将发包人或者总承包人列为被告向人民法院提起诉讼。

（四）精确区别职务举动的原则

诉讼中若“承包人”有证据证实其与现实施工人之间存在雇佣关系，即证实现实施工人的举动系职务举动的，可以认定“承包人”是工程承建合同的现实履行方，这种所谓的现实施工人便无权以本身的名义起诉发包单位而主张有关工程款的权利。

三、精确理解最高法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》第26条的适用条件。

最高法院《诠释》第26条第1款确立了现实施工人的法律地位，但在第2款中，规定了严酷的适用条件。因此，在审判实践中，为了有力地珍爱农夫工的正当权益，应精确理解《诠释》第26条的真实含义。一方面严酷控制现实施工人的范围，不能简单从字面含义，将所有参与建设施工的主体都界定为现实施工人；另一方面对因劳务分包，承揽等法律关系参与了建设工程施工的农夫工，应严酷按照合同相对性原则向其合同相对方主张权利。

（一）主体限定。现实施工人以原告身份提起诉讼，其原则上应当是承包合同与动手所有转包合同均为无效的合同当事人，原则上不答应现实施工人提起不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼。根据转包，分包合同相对性的相干规定，现实施工人在权益受到侵害时时，应当首先向合同当事人，转包人，违法分包人主张权利，而不能直接起诉发包人。只有在现实施工人或转包人、分包人可以证实发包人存在欠付工程款的情况下，才能答应现实施工人、转包人，违法分包人追加发包人为被告的申请。

（二）提起限定。一是只有在现实施工人的合同相对方着落不明,破产,资信状态恶化等缘故原由导致其缺乏付出能力,现实施工人不提起以发包人或总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况下,才能答应现实施工人,提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。二是第一手承包合同和动手的所有转包合同必须无效。在如许债权合同相对性弱化的情况下，发包人除对总承包人承担责任外，还应对合同外的第三人承担责任。假如发包人已将悉数工程款付出给了承包人，则不能支撑现实施工人要求发包人付出工程款的请求，发包人承担责任的范围仅限于欠付工程款。假如现实施工人向发包人主张超过合同约定的高额造孽利益，则应判令不予支撑。

（三）杜绝恶意诉讼。现实施工人应当在穷尽其他统统援助途径，且合同相对人不具备付出工程款的能力等情况下，方可提起诉讼。若查明现实施工人存在恶意举动，或者现实施工人尚有其他可救挤途径，则应判令该类诉讼不属于《诠释》第26条规定的范畴，应裁定驳回起诉。

四、审判实践中必要细致的二个题目

（一）审查原告选择诉权主体资格是否精确

审判实践中，现实施工人可以直接对转包人，违法分包人提起诉讼，也可以对发包人起诉追加转包人，违法分包人为第三人或共同被告。选择依据关键在于转包人，违法分包人在纠纷中的态度，假如其是拖欠工程款对象，则选择以发包人为起诉对象；假如其怠于利用本身债权，损害现实施工人利益，则应以转包人，违法分包人为起诉对象。

（二）审查原告是否吻合现实施工人身份并精确利用诉权。

必要细致的是，“现实施工人”并非指直接从事劳务的农夫工或其他建筑工人，也非正当分包人。农夫工工资的付出涉及雇佣关系和劳动关系，与建设工程施工合同不是统一法律关系。而对于正当分包人，要严酷按照合同相对性原则，向合同的相对人主张权利。《诠释》第26条规定发包人只在拖欠工程款的范围内对现实施工承担责任。假如发包人已经向转包人，违法分包人付出了悉数工程款，而他们没有向现实施工人付款，此时，现实施工人就应当起诉转包人，违法分包人，而不应当向发包人提起诉讼。在转包、违法分包合同无效的情况下，《诠释》第26条依然赋予现实施工人以诉权是有肯定条件的，即现实施工人依合同周全履行并且完工工程质量肯定要合格。反之，会被发包人反诉工程质量题目，现实施工人可能会承担对己更为不利的后果。

综上所述，对现实施工人的司法珍爱进行研究，并不意味着就要鼓励建设工程由现实施工人去完成。但在社会转型时期，针对现实施工人的这种特别群体，我们不得不去实际地面对，从而进一步规范实践中“现实施工人”的认定和处理，指导现实施工人诉讼进入规范化、依法化轨道，最终切实维护好发包人，承包人，分包人，现实施工人各方面的正当权益。