工程建设中的发包、承包、分包、转包、内包、挂靠

工程建设中的发包、承包、分包、转包、内包、挂靠是实务中一个特别很是普遍的工程征象和常见的法律题目。对这几个题目的精确理解和把握是精确处理工程实务的基础。但因为每个工程项目的现实情况不同、实务操作中的情势各异，这几者的关系不好把握，容易引起混淆，分外是关于分包、转包、内包、挂靠这“三包一靠”的法律题目更是观点不一。因此，本文重要针对工程实务中的“三包一靠”法律题目进行简单总结。

一、“三包一靠”的法律含义

1、分包

根据我国《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》等法律性规定，分包是承包人承包工程后，将其承包范围内的部分工程交由第三人完成的举动。分包是法律许可的举动，正当的分包不为法律所禁止。分包从内容上分为专业工程分包和劳务分包；从法律效力上分为正当分包和违法分包。这两种分类情况在工程实务中尤其紧张，必要重点把握。

1．1 专业工程分包与劳务分包

根据《建筑业企业天资管理规定》，建筑业企业天资序列分为施工总承包、专业承包、劳务分包。根据这一规定，分包的内容分为专业工程的分包（工程实务中又叫“工程分包”）和劳务作业分包（工程实务中又叫“劳务分包”）。两种分包情势都必要具有响应天资且必须在天资等级允许范围内从事运动。工程分包和劳务分包的法律区别是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款，掌握二者的区别有利于熟悉分包的法律效力。

1．2 正当分包与违法分包

根据分包是否吻合法律规定，可以分为正当分包和违法分包。正当分包是法律许可的、有用的；违法分包是法律禁止的、无效的。正当分包是指除违法分包情形下的分包。因此，理解、把握了违法分包也就理解、把握了正当分包。根据《建设工程质量管理条例》第78条第2款的规定，违法分包重要是指以下情形：

（一）总承包单位将建设工程分包给不具备响应天资条件的单位的；

（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；

（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；

（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。

以上是法律对违法分包的界定，根据以上法律规定，违法分包的法律特性是：

1、分包给不具备天资的单位；

2、未经约定或认可的分包；

3、将主体结构施工分包；

4、二次分包。

因此，正当分包重要是指主体吻合天资要求、专业工程经约定或认可条件下的分包、分包的内容是除主体结构的施工外的部分内容，只许可一次分包且分包指向内容正当。

工程实务中，针对劳务分包有两种情况必要细致：一种是总承包单位或专业承包单位未有合同关于劳务分包的约定或者没有得到建设单位认可而将承包范围内的劳务作业分包给其他单位完成的情况是否属于违法分包？这要区别情况来看，假如其将劳务作业分包给具备天资且在天资条件许可范围内的分包，不属于违法分包；假如其将劳务作业分包给无天资或虽然有天资但不在天资允许条件许可范围内的分包，属于违法分包。

另外，劳务分包是否违法，不以合同约定或建设单位认可为条件。即认定劳务分包是否属于违法分包不以《建设工程质量管理条例》第78条第2款第3项：“建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的”为条件。

由于该项法律规定规范的是专业工程的分包，而劳务作业不属于专业工程范畴，不必要经过约定或认可才能分包。对此，《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第14条第2项作了细化规定：“下列举动，属于违法分包：……（二）施工总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，分包工程发包人将承包工程中的部分专业工程分包给他人的。”这条规定根据分包的内容不同而确立了是否属于违法分包的认定标准。同理，也不能把劳务分包看作“二次分包”而认定为违法分包。

还有一种情况是以劳务分包为名、工程分包为实的分包情势。根据《建筑业企业天资管理规定实施意见》的规定，劳务分包企业可以申请本序列内各类别天资，但不得申请施工总承包序列、专业承包序列各类别天资。由此可见，劳务分包企业只能具备劳务作业的天资，而不可能具备施工总承包或专业承包的天资，因此，劳务分包企业只能接受劳务作业的分包，而不能接受工程分包。

劳务分包和工程分包最大的法律区别就是分包内容是否指向分部分项工程、是否计取工程款。劳务分包的指向对象是专业工程中剥离出来的简单劳务作业、计取的是直接费中的人工费和肯定的管理费，其对价属于法律上的“劳务报酬”；工程分包的指向对象是分部分项工程、计取的是直接费、间接费、税金和利润，其对价属于法律上的“工程款”。

工程实务中经常碰到以劳务分包为名行工程分包之实的分包举动，本人曾代理过的一个分包纠纷案例就属于这种情况，法院也认定此举动无效。由于劳务分包企业不具备专业承包的天资，虽然以劳务分包为名实施分包举动，但这种举动属于《建设工程质量管理条例》第78条第2款第1项规定的将建设工程分包给不具备天资条件的单位的举动，属于违法分包举动。

2、转包

根据《建设工程质量管理条例》第78条第3款的规定，转包的法律含义是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和任务，将其承包的悉数建设工程转给他人或者将其承包的悉数建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的举动。值得细致的是工程实务中的“视同转包”举动。

根据《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》、《水利建设工程施工分包管理规定》等规章规定，分包工程发包人应当设立项目管理机构，组织管理所承包工程的施工运动。项目管理机构应当具有与承包工程的规模、技术复杂程度相适应的技术、经济管理人员。其中，项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员必须是本单位的人员。本单位人员的认定标准是指与本单位有正当的人事或劳动合同、工资、以及社会保险关系。分包工程发包人并应当在施工现场设立项目管理机构、派驻响应管理人员对工程的施工运动进行组织管理，否则，违背上述规定则认定为“视同转包”举动。

根据上述分析，转包重要有悉数转包和肢解分包两种情势。不论是哪种情势，转包都是法律所禁止的。所以，转包不存在正当与否，只能是非法的。

工程实务中长期争论的劳务分包举动是否属于转包而应否无效的题目，终于尘埃落定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》第7条规定：“具有劳务作业法定天资的承包人与总承包人、分包人签定的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违法法律规定为由请求确认无效的，不予支撑。”据此，以后的工程实务中不能再把劳务分包看作转包而认定无效。

3、内包

工程实务中所说的“内包”又叫“内部承包”。他是承包人承包工程后，将工程交由内部职能机构负责完成的一种经营举动。实务中的体现情势重要有内设项目部承包、分公司承包。工程实务中，也有观点认为内包属于转包的一种情势和变种，是无效的。但本人认为根据法律的规定和工程行业的惯例，内包应该是正当有用的。由于内包的主体是承包人的内设机构或分支机构，承包人承包工程项目后，将工程交由内设机构或分支机构完成的举动不属于《建筑法》、《合同法》、《建设工程质量管理条例》规定的“将工程转包给他人或第三人的举动。”根据《公司法》的规定，法人的内设机构和分支机构不具有自力人格，属于法人的一个部分，法人对内设机构或分支机构的举动负责。

因此，内设机构或分支机构和法人属于统一主体，内设机构或分支机构的举动视为法人的举动，内设机构或分支机构不属于法律意义上的“他人”或“第三人”。因此，内包只是法人经营的策略或手段，不属于转包。《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第18条规定：“具备法人资格的承包人内部分支机构，在其业务执照的经营范围内对外签订的建设工程合同，应视为承包人对其举动已授权，其签订的合同有用，并应以该承包人的建筑天资等级结算工程款。”从该条司法诠释的规定精神中，也可以得出内包正当有用的结论。这一点，在地方司法实践中也得到了认同。

《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干题目的意见》（征求意见稿）在几 次征求意见中，均在该司法引导文件中的第一条明确规定：“建设工程施工合同的承包人与其部属分支机构或职工就所承包的悉数或部分工程施工所签订的承包合同为企业内部承包合同，当事人以内部承包合同的承包方无施工天资为由主张合同无效的，不予支撑。”由此可见，吻合内包情形下的建设工程施工合同，不应以转包或挂靠而认定无效。

4、挂靠

挂靠在现行法律意义上重要是指没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义进行工程建设的举动。即工程实务中常说的“借名合同”、“戴帽子合同”。通常体现为小我或企业不具备天资而与具备天资的施工企业签定挂靠合同或以项目承包名义等情势实施工程建设举动，挂靠人一样平常向被挂靠人交纳肯定的“管理费”（或“点子费”），被挂靠人向挂靠人提供业务执照、组织机构代码证、税务登记证、天资证书、安全生产允许证、帐户、印章等工程建设中需要的资料和文件，但不参与工程的现实施工和管理。挂靠是法律所禁止的举动，但同时也是实务中普遍存在的举动。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第9条规定，挂靠的体现情势重要有如下几种：

（一）不具有从事建筑运动主体资格的小我、合伙组织或企业以具备从事建筑运动资格的建筑企业的名义承揽工程；

（二）天资等级低的建筑企业以天资等级高的建筑企业的名义承揽工程；

（三）不具有工程总包资格的建筑企业以具有总包资格的建筑企业的名义承揽工程。当然，因为实践中的情况特别很是复杂，挂靠人的操作手段愈益高端，在工程实务中，挂靠的体现情势赓续翻新，远远超过了法律所界定的举动，因此，在处理挂靠经营的案件时，要结合个案的详细情况来详细判定。

二、“三包一靠”的法律区别

1、分包与转包的区别

分包可以是正当的，也可以是违法的；转包则没有正当与否的分别。因此，分包不正当称为“违法分包”，而转包则没有“违法转包”一说，只能是“非法转包”。正当分包的内容是除主体结构施工外的部分工程，转包的内容是悉数工程。正当分包的情况下，承包人要对分包工程进行现场管理；转包的情况下，转包人则舛错工程进行管理。正当分包情况下，必要分包工程承包人具有天资才是有用的；转包情况下，无论转承包人是否具有天资，都是无效的。二次分包属于违法分包，肢解分包则名为分包实为转包。

2、转包与内包的区别

转包是非法的建设举动，内包是正当的经营手段。转包的对象是转包人之外的“他人”或“第三人”；内包的对象则是承包人的内设机构或分支机构。转包情况下，转包人舛错工程进行管理；内包情况下，承包人要对工程进行管理并承担责任。

3、转包与挂靠的区别

在对外关系的表象上，转包在对外关系的体现情势上存在两个自力的关系，即转包人与发包人的关系、转包人与转承包人的关系；挂靠关系中，由于是属于借名举动，一样平常在对外关系上体现为发包人与被挂靠人之间的关系。转包关系下，转承包人一样平常是以本身名义进行运动；挂靠关系下，挂靠人一样平常以被挂靠人的名义进行运动。转包关系中，转包的对象可以是有天资的单位，也可以是无天资的单位还可以是小我；挂靠关系中，挂靠人一样平常是无天资或天资条件不够的单位或小我。

三、“三包一靠”的法律处理

正当分包和内包属于法律许可的经营举动，因此，对于正当分包和内包应认定为有用并依照合同的约定进行处理。违法分包、非法转包和挂靠是法律明确禁止的举动，对此，法律明确规定这三种举动无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的诠释》第4条的规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的举动无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得。

在结算题目上，根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》第20条的规定，转包、挂靠签订的建设工程合同被确认无效后，应按现实施工人的建筑天资等级结算工程款，但对施工人主张的工程结算中有关计划利润部分的请求可不予支撑。根据实务中的惯例，违法分包合同的结算也可参照以上规定进行。至于违法分包、非法转包、挂靠的行政、刑事责任题目，《建筑法》及《建设工程质量管理条例》作出了详细规定。总结起来重要有罚款、降低或吊销天资、休业整理、吊销业务执照、取缔、没收违法所得、构成犯罪追究刑事责任。

综上所述，建设工程的“三包一靠”既有联系又有区别，正确理解和把握这个题目，是正确分析和处理实务题目的关键。工程实务中，应该严酷区分以上概念并正确进行实务处理。