工程转包与挂靠的认定与甄别

在建设工程领域的违法举动中，转包与挂靠是两种最为常见的类型，二者相互区别，又具有肯定的相似性。本文拟结合新出的《管理办法》对二者的认定标准与区分方法做初步的探究。

2014年9月1日，住房与城乡建设部印发《工程质量治理两年举措方案》，要求各级主管部门对在建的房屋建筑和市政基础设施工程项目的承发包情况进行周全检查，检查建设单位有无违法发包举动，检查施工企业有无转包、违法分包以及转让、出借天资举动，检查施工企业或小我有无挂靠举动，并责令主管部门重办重罚各类违法举动。检查与责罚，均以对违法举动的正确认定为基础，在这方面，住建部2014年8月4日发布并于2014年10月1日起实施的《建筑工程施工转包违法分包等违法举动认定查处管理办法(试行)》(以下简称《管理办法》)则为落实《工程质量治理两年举措方案》、正确认定各类违法举动提供了依据。

在建设工程领域的违法举动中，转包与挂靠是两种最为常见的类型，二者相互区别，又具有肯定的相似性。本文拟结合新出的《管理办法》对二者的认定标准与区分方法做初步的探究。

一、非法转包的认定标准

1997年制订的《建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的悉数建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的悉数建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”2000年制订的《招标投标法》第四十八条也规定：“中标人应当按照合同约定履行任务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。”

1998年《建设部关于进一步增强工程招标投标管理的规定》(建建〔1998〕162号)对转包作出如下界定：“凡承包单位在承接工程后，对该工程不派出项目管理班子，不进行质量、安全、进度等管理，不依照合同约定履行承包任务，无论是将承包的工程悉数转包给他人，照旧以分包的名义将工程肢解后分别转包给他人，均属违法的转包举动。”厥后，原建设部《1999年整理和规范建设市场的意见》(建建〔1999〕53号)中《关于若干违法违规举动的判定》第二条对转包判定标准的规定复述了上述界定。2000年国务院制订的《建设工程质量管理条例》第七十八条，以及2004年原建设部制订的《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》第十三条对转包的定义，也与上述界定基原形同。可见非法转包的情势可以分为悉数转包和肢解分包，而其共同的特点在于承包单位对工程不参与项目管理，对于这一点，也有部分地方规范进一步予以了规定，如2001年制订的《深圳市停止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第四条规定：“承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量显明低于正常水平的，以转包举动论处。”

《管理办法》同样也对转包进行了定义，其第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和任务，将其承包的悉数工程或者将其承包的悉数工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或小我施工的举动。”值得细致的是，和以往的定义相比，该定义删除了承包单位不参与项目管理的内容。而《管理办法》突破既有规定之处更在于，其采取了列举和兜底的体例，对转包的认定进一步细化，其第七条规定：

存在下列情形之一的，属于转包：

(一)施工单位将其承包的悉数工程转给其他单位或小我施工的;

(二)施工总承包单位或专业承包单位将其承包的悉数工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或小我施工的;

(三)施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等重要管理人员，不履行管理任务，未对该工程的施工运动进行组织管理的;

(四)施工总承包单位或专业承包单位不履行管理任务，只向现实施工单位收取费用，重要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或小我实施的;

(五)劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的悉数工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位“管理费”之外的悉数工程价款的;

(六)施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、小我承包等情势或名义，直接或变相的将其承包的悉数工程转给其他单位或小我施工的;

(七)法律法规规定的其他转包举动。

上述规定第三项关于承包单位不履行管理任务的内容，不是作为悉数转包和肢解分包的共同特点，而是与二者并列作为认定转包的标准之一。同时，该规定还分外区分了正当的劳务分包与转包之间的界限，并指出了合作、联营、小我承包等其他的伪装情势。因此，从团体上看，《管理规定》规定的转包认定标准更加明确，并且更加严酷。

二、挂靠的认定标准

《建筑法》第二十六条规定：“禁止建筑施工企业超越本企业天资等级允许的营业范围或者以任何情势用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何情势许可其他单位或者小我使用本企业的天资证书、业务执照，以本企业的名义承揽工程。”

上述《关于若干违法违规举动的判定》第四条规定：

根据《建筑法》第二十六条的规定，凡通过转让、出借天资证书或者以其他体例许可他人以本单位名义承接工程义务的，均属挂靠承接工程义务，包括无天资证书的单位、小我或低天资等级的单位，通过种种途径和体例，行使有天资证书或高天资等级的单位名义承接工程义务。

其判定条件是：(一)有无资产的产权联系，即其资产是否以股份等体例划转现单位，并经公证;(二)有无同一的财务管理，不能以“承包”等名义搞变相的自力核算;(三)有无严酷、规范的人事任免和调动、聘用手续。凡具备上述条件之一的，定为挂靠举动。

根据该规定，挂靠(也可以称为借用天资)的判断标准有资产、财务和人事三个方面，其中人事的判断标准在《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》中得到了进一步的强调，其第十五条文规定：“分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视同许可他人以本企业名义承揽工程”。

《管理办法》第十条文规定：“本办法所称挂靠，是指单位或小我以其他有天资的施工单位的名义，承揽工程的举动”，这个定义和以往的规定相比显得特别很是简明清晰，并且和对转包一样，《管理办法》也对挂靠的认定标准进一步细化，其第十一条规定：

存在下列情形之一的，属于挂靠：

(一)没有天资的单位或小我借用其他施工单位的天资承揽工程的;

(二)有天资的施工单位相互借用天资承揽工程的，包括天资等级低的借用天资等级高的，天资等级高的借用天资等级低的，雷同天资等级相互借用的;

(三)专业分包的发包单位不是该工程的施工总承包或专业承包单位的，但建设单位践约作为发包单位的除外;

(四)劳务分包的发包单位不是该工程的施工总承包、专业承包单位或专业分包单位的;

(五)施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的;

(六)现实施工总承包单位或专业承包单位与建设单位之间没有工程款收付关系，或者工程款付出凭证上载明的单位与施工合同中载明的承包单位不同等，又不能进行合理诠释并提供材料证实的;

(七)合同约定由施工总承包单位或专业承包单位负责采购或租赁的重要建筑材料、构配件及工程设备或租赁的施工机械设备，由其他单位或小我采购、租赁，或者施工单位不能提供有关采购、租赁合同及发票等证实，又不能进行合理诠释并提供材料证实的;

(八)法律法规规定的其他挂靠举动。

该规定的第一、二项重复了挂靠的基本情势，第三、四项为分包情形下认定挂靠提供了依据，而第五项和第六、七项则可以看做是原有人事标准和财务标准的进一步详细化。细化后的挂靠认定标准显然更加具有针对性和操作性。

三、转包与挂靠的区分意义与疑难

虽然转包与挂靠的认定各有其标准，并且在新的《管理办法》的规定下各自的认定标准更加明晰，但在实践中，二者之间，分外是悉数转包和挂靠之间却具有不容否认的表面相似性，导致区分上的困难。

首先，二者具有主体上的相似性，即都存在名义上的承包人和现实施工人。虽然转包的认定不以接受转包方没有响应天资为条件，但事实上在转包的情形下，现实施工人几乎都是没有响应天资的，和挂靠人的情况完全同等。

其次，二者具有人事上的相似性。因为不管是转包照旧挂靠，工程都由现实施工人负责，也就使得工程管理也由现实施工人来掌控，实践中每每均体现为管理人员与名义承包人之间没有劳动关系，是由现实施工人派驻的，而这里的现实施工人是认定为接受转包人照旧挂靠人，并不能从人事关系自己判断。

再次，二者具有财务上的相似性。转包人与接受转包人之间，以及被挂靠人和挂靠人之间，都是相对自力的经济主体，都不可避免地存在账目上的自力核算。而且不论是转包照旧挂靠，发包人每每对此并非不知情，也普遍存在发包人与现实施工人之间的款项付出关系。此外，接受转包人和挂靠人作为现实施工人，都存在以本身名义直接对外发生诸如购买建材等财务关系的情况。

最后，二者具有利润情势的相似性。虽然转包人的利润通过差价实现，而被挂靠人的利润则通过诸如管理费等各种名目实现，但二者每每均体现为工程价款的一个固定比例。因为转包和挂靠都必要正当的外套，比如签订所谓内部承包合同，所以这种利润性子其实很难通过合同文本判明。

虽然转包与挂靠在区分上存在上述困难，但二者的区分具有紧张的实际意义，由于二者的法律后果不尽雷同。

从《管理办法》来看，其第十三条第三项规定：

对认定有转包、违法分包违法举动的施工单位，依据《建筑法》第六十七条和《建设工程质量管理条例》第六十二条规定，责令其改正，没收违法所得，并处工程合同价款0.5%以上1%以下的罚款;可以责令休业整理，降低天资等级;情节紧张的，吊销天资证书。

而该条第四项规定：

对认定有转让、出借天资证书或者以其他体例许可他人以本单位的名义承揽工程的施工单位，依据《建筑法》第六十六条和《建设工程质量管理条例》第六十一条规定，责令改正，没收违法所得，并处工程合同价款2%以上4%以下的罚款;可以责令休业整理，降低天资等级;情节紧张的，吊销天资证书。

上述罚款数额与《建设工程质量管理条例》的规定符合，从对转包和挂靠的罚款比例可以看出，挂靠被认为是较转包更加紧张的违法举动。这种相对的严峻性，同样表现在该条第三项规定了对挂靠人的处罚，但并未有处罚接受转包人的条目。

除了行政法意义上的后果不同，更为紧张的是挂靠与转包民法后果的差异。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》第四条的规定，承包人非法转包或者没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的举动无效。而根据该《司法诠释》第一条的规定，没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效。也就是说，对于转包而言，转包合同无效而承包合同有用;对于挂靠而言，不仅挂靠合同无效，而且承包合同也无效。

四、作为甄别方法的工程承接与人事管理标准

既然区分转包与挂靠具有紧张的意义，而包括《管理办法》在内的规范性文件并未为二者的区分提供可以操作的标准，那么审判实践中，法官是如何对二者进行甄别的呢?

经过对诸多案例的研究发现，甄别转包和挂靠最为有用的方法是考察名义承包人的合同相对人对工程承接环节的介入，我们可以称之为工程承接标准，该标准可以细分为以下几点：

1、介入工程承接环节的时间。转包是由转包人承接到工程，取得承包权后再转包给接受转包人，而挂靠则是挂靠人在工程承接时即已介入，并且通常是挂靠人现行获得工程发包的信息，与发包人初步接洽后，再寻觅或联系合适的被挂靠人。

2、在工程承接工作中的作用与地位。与转包人主导工程承接不同，在挂靠的情况下，是否承接工程、以什么价格和什么条件承接工程，重要是由挂靠人决定的，被挂靠人只是负责天资上的配合。在实践中，还普遍存在挂靠人作为被挂靠单位的委托代理人，直接与发包人签订合同的情况。

3、工程承接费用的承担。与发包人接洽承包工程，是必要成本的，在正式的招标投标程序中，还有投标保证金、招标文件购置费、投标文件编制费等付出。在转包的情况下，因为是转包人负责承接工程，所以这些成本均由转包人承担。而在挂靠的情况，这些成本则由挂靠人承担。

在工程承接标准之外，对人事管理的考察也是一种可行的方法。虽然如上文所言，转包和挂靠在人事上每每均体现为项目管理人员与名义承包人之间没有劳动关系，而由现实施工人指派，但是实践中，名义承包人参与工程管理的程度各有不同。一样平常而言，转包人的目的在寻求转手的差价，通常在转包后并不参与工程管理，而挂靠则由于存在天资借用，挂靠人和被挂靠人之间现实上是一种合作的关系，所以被挂靠人参与工程管理的程度一样平常较转包为深。

这种区别也表现在《管理办法》的规定中。《管理办法》中转包认定标准第十一条第三项为：“施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等重要管理人员，不履行管理任务，未对该工程的施工运动进行组织管理的”，而挂靠认定标准第七条第五项为：“施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的”。一个是名义承包人未派驻管理负责人，一个是管理负责人中有一个与名义承包人之间不存在劳动关系，二者具有显明的区别。但我们也可以发现，这二者之间并不存在清楚的界限，而是存在交集。这种交集，不仅仅表现为名义承包人完全未派驻管理负责人的情形，而是更为宽泛。一方面，上述《管理办法》第十一条第三项是作为认定转包的并列标准之一，并非是认定转包的需要条件。另一方面，正如上述《深圳市停止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》第四条：“承包单位对其承包的建设工程未派出项目管理班子或其技术管理人员数量显明低于正常水平的，以转包举动论处”所表现的，在司法实践中，并非完全未派驻管理人员即认定为转包，派驻了至少一个管理人员就认定为挂靠，这其间仍然存在一个从量变到质变的多样性，而如何认定其实还有赖于法官的自由裁量权。也正是由于这种交集和自由裁量的区间，所以人事管理标准作为区分转包和挂靠的依据，并不像工程承接标准那样更本质和更明确。