发布时间：2023/1/9 15:39:15
建设工程合同纠纷涉及的范围和内容较多，如何提防和有用避免纠纷的发生，必要在订立建设工程合同之前有一个综合熟悉，需要时委托专业律师把关，根据实际当中，极易发生争议的重要题目有以下几个方面：1、合同的效力确认；2、建设工程招投标题目；3、地皮使用权出、转、租题目；4、地皮征与补偿；5、房屋联建纠纷；6、建设工程承包与转包、分包纠纷；7、建设工程鉴定；8、建设工程验收环节题目；9、工程款结算纠纷；10、建设工程优先权受偿权；11、工程项目转让等。
基础法律题目：
建设工程合同的定义、种类、法律特性：
建设工程合同也称建设工程承包合同，是指由承包人进行工程建设，发包人付出价款的合同。
按照《中华人民共和国合同法》的规定，建设工程合同包括三种：即建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。
(一)建设工程勘察合同：建设工程勘察合同是承包方进行工程勘察，发包人付出价款的合同。建设工程勘察单位称为承包方，建设单位或者有关单位称为发包方。建设工程勘察合同的标的是为建设工程必要而作的勘察成果。工程勘察是工程建设的第一个环节，也是保证建设工程质量的基础环节。为了确保工程勘察的质量，勘察合同的承包方必须是经国家或省级主管机关批准，持有《勘察允许证》，具有法人资格的勘察单位。建设工程勘察合同必须吻合国家规定的基本建设程序，勘察合同由建设单位或有关单位提出委托，经与勘察部门协商，双方取得同等意见，即可签订，任何违背国家规定的建设程序的勘察合同均是无效的。
(二)建设工程设计合同：建设工程设计合同是承包方进行工程设计，委托方付出价款的合同。建设单位或有关单位为委托方，建设工程设计单位为承包方。建设工程设计合同为建设工程必要而作的设计成果。工程设计是工程建设的第二个环节，是保证建设工程质量的紧张环节。工程设计合同的承包方必须是经国家或省级重要机关批准，持有《设计允许证》，具有法人资格的设计单位。只有具备了上级批准的设计义务书，建设工程设计合同才能订立；小型单项工程必须具有上级机关批准的文件方能订立。假如单独委托施工图设计义务，应当同时具有经有关部门批准的初步设计文件方能订立。
(三)建设工程施工合同：建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利任务的协议。建设工程施工合同的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其它组织或公民，而承包方必须是法人。
法律特性：1、建设工程合同是以完成特定不动产的工程建设为重要内容的合同。性子上属以完成特定工作义务为目的的合同，但其工作义务是工程建设，不是一样平常的动产承揽，当事人权利任务所指向的工作物是建设工程项目，包括工程项目的勘察、设计和施工成果。这也是我国建设工程合同不同于承揽合同的重要特性。从双方权利任务的内容来看，承包人重要提供的是专业的建设工程勘察、设计及施工等劳务，而不同于买卖合同出卖人的转移特定标的物的所有权，这也是承揽合同与买卖合同的重要区别。
2、在建设工程合同的订立和履行各环节，均表现了国家较强的干预。表现在立法上，就是除合同法外还有大量的单行法律和法规，如《建筑法》、《城市规划法》、《招标投标法》及大量的行政法规和规章，对建设工程合同的订立和履行诸环节进行规制。详细来说，立法对建设工程合同的干预表现在以下诸方面。①对缔约主体的限定在中国，天然人基本上被排除在建设工程合同承包人的主体之外，只有具备法定天资的单位才能成为建设工程合同的承包主体。《建筑法》第12条明确规定了从事建筑运动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位应具备的条件，并将其划分为不同的天资等级，只有取得响应等级的天资证书后，才可在其天资等级允许的范围内从事建筑运动。此外，对建筑从业人员也有响应的条件限定。这是法律的强制性规定，违背此规定的建设工程合同依法无效。在对合同主体经营范围的限定方面，中国立法的态度日趋宽松，但对工程建设单位的主体要求却与这一趋势相反，相称严酷。②对合同的履行有一系列的强制性标准建设工程的质量动辄涉及民众生命财产安全，因此对其质量进行监控显得特别很是紧张。为确保建设工程质量监控的可操作性，在建设工程质量的监控过程中必要适用大量的标准。《建筑法》第3条规定，建筑运动应当确保建筑工程质量和安全，吻合国家的建筑工程安全标准。建筑运动从勘测、设计到施工、验收和各个环节，均存在大量的国家强制性标准的适用。可以说，对主体资格的限定和强制性标准的大量适用，使得建筑业的行业准入标准得到进步，为建设工程的质量提供了制度上的保障。③合同责任的法定性。与通常的合同立法多任意性规范不同，关于建设工程合同的立法中强制性规范占了相称的比例，相称部分的合同责任因此成为法定责任，使得建设工程合同的主体责任呈现出较强的法定性。如关于施工开工前应取得施工允许证的要求，合同订立程序中的招标发包规定，对承包人转包的禁止性规定与分包的限定性规定，以及对承包人质量保修责任的规定等，均带有不同程度的强制性，从而部分或悉数排除了当事人的缔约自由。
建设工程施工合同的重要内容：
在建设工程施工合同方面，目前适用的示范文本重要为建设部和原国家工商行政管理局于1999年颁布的《建设工程施工合同示范文本》（下称示范合同），该版本是在1991年颁布的版本的基础上，结合中国相干法律法规的规定制订的，同时也参考了国际上最为通畅的由国际咨询工程师联合会（FIDIC）制订的《土木工程施工合同条件》的内容，在合同内容与情势上都相称完美。中国的各类建设工程施工合同基本都采纳了这一示范合同文本。示范合同分为三部分：协议书、通用条目与专用条目。协议书是对双方就建设工程施工合同内容达成合意的书面确认，重要包括工程概况、承包范围、工期、质量标准、合同价款、合同文件的范围等基本内容。通用条目则是对双方合同权利任务的细致规定，可适用于各种不同的工程项目，具有相对固定性。专用条目则是合同双方针对特定工程项目所作分外约定，为当事人意思自治留下需要的空间。示范合同内容相称雄厚，下面就建设工程施工合同应具备的重要内容进行介绍。1、当事人条目合同应明确发包人与承包人的名称、法定代表人、工商登记号、住所及联系体例等基本情况，承包人应具备与合同工程相对应的施工企业天资等级。2、工程名称和范围（标的物条目）该条目重要用于明确合同所指向的建设工程的内容和范围。项目名称、施工现场的位置、施工界区等都应在合同中予以明确。3、施工预备条目该部分条目重要对在工程施工前应完成的工作进行约定，重要包括施工现场具备施工条件，地皮平整、道路通行及水电设施应予完成；具备需要的施工正当性文件，其中最紧张的文件即为施工允许证，依建筑法规定，未取得施工允许证的工程不能开工，当然还包括其他如一时用地、爆破作业等其他允许文件；施工场地地质和地下管线资料及工程设计图纸的交付，发包人并应对其提供的资料和图纸的真实性和正当性负责。4、施工组织设计和工期承包人应提交施工组织设计和工程进度计划，经发包人指定的监理工程师或发包人驻场代表确认后，承包人应按进度计划组织施工，并接受监理工程师或发包人驻场代表的检查与监督。合同应明确工程开工与完工日期，并对工期延误及相干责任题目进行约定。5、工程质量和检验条目承包人应对工程应达到的质量标准作出承诺。按国家标准，建设工程质量检验按分项、分部、单位工程的质量评定均分为“合格”与“精良”两个等级，合同应约定工程质量需吻合何种标准，以及当双方对工程质量发生争议时的鉴定机构及其程序。6、价款及其付出在建设工程合同实务中，价款题目产生的纠纷最为常见。建设工程尤其是大型工程的造价金额通常较大，合同履行期相对较长，其中可变因素较多，因此在客观上也确实存在价款难以确定或其确定过程较复杂的情况。建设部2001年颁布的《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》规定了三种建设工程施工合同价款的体例：固定价，即合同总价或单价在合同约定的风险范围内不可调整；可调价，即合同约定工程价格在实施期间随价格转变而调整；工程成本加酬金确定的价格。当事人可在合同中约定其中一种计价体例。在工程款的付出方面，通常工程款可分为三部分：预支款、进度款和结算款。预支款是指开工前由发包人向承包人付出的款项，款项用于承包人开工前期的预备工作，该部分款项应于开工后从发包人应付工程款中扣除。进度款则指发包人按合同约定的工程进度逐笔付出的款项。因为建设工程施工合同的承揽合同性子，势不能要求承包人承担垫付工程款的任务，因此根据工程进度付出工程进度款是建设工程施工合同的紧张特点。结算款是指工程完工后，双方对工程总价进行结算所确认的工程款，对发包人已付工程款与结算款的差额部分，发包人应予付出。材料及设备供给建设工程涉及到大量的材料与设备，因此合同应就材料与设备供给主体、供给范围、供给日期、验收程序及标准、保管责任等题目进行约定。材料和设备既可由发包人提供，也可由承包人提供，提供方应对材料与设备的合格性承担责任，另一方有权对其进行检验并提出质量贰言。完工验收与结算条目完工验收与结算条目应对验收和决算的程序进行明确约定。在预计完工日期之前的合理期限内，承包人应关照发包人预备验收，并提供相干验收资料，发包人应及时组织有关各方包括勘察设计单位、监理单位等与承包人共同进行完工验收，并对存在的质量题目提出修改意见，验收合格或经修改后合格的，承包人应提交完工验收报告。发包人不组织验收的，答允担对其不利的法律后果。完工验收后，双方应按合同约定或法定程序进行结算。建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》对工程完工结算的程序规定如下：“工程完工验收合格，应当按照下列规定进行完工结算：①承包方应当在工程完工验收合格后的约定期限内提交完工结算文件；②发包方应当在收到完工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，完工结算文件视为已被认可；③发包方对完工结算文件有贰言的，应当在答复期内向承包方提出，并可以在提出之日起的约定期限内与承包方协商；④发包方在协商期内未与承包方协商或者经协商未能与承包方达成协议的，应当委托工程造价咨询单位进行完工结算审核；⑤发包方应当在协商期满后的约定期限内向承包方提出工程造价咨询单位出具的完工结算审核意见。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。发承包双方对工程造价咨询单位出具的完工结算审核意见仍有贰言的，在接到该审核意见后一个月内可以向县级以上地方人民当局建设行政主管部门申请调解，调解不成的，可以依法申请仲裁或者向人民法院提起诉讼。工程完工结算文件经发包方与承包方确认即应当作为工程决算的依据。”如当事人约定采取固定价格的体例，则在结算环节当不易发生纠纷。但是，对大型工程项目而言，以固定价格体例计价并不实际，由于期间可变因素太多，如由此导致的造价差距太大，一方当事人可以情事变更原则要求变更合同。此外，因发包人缘故原由如设计变更等调整合同造价的情况也难以避免。必要细致的是，发包人并没有权利对承包人提交的结算资料进行随意调整。除合同约定的内容外，对工程施工过程中发包人或其代理人已确认的部分工程价格，发包人应予认可。即便双方委托或由法院或仲裁机构委托价格鉴定机构进行造价鉴定，其也不能离开合同条目及当事人在合同履行过程中已生成的合同文件的约定。因此，对承包人而言，合同履行过程中有关书面证据的保全有着极为紧张的意义。违约责任及索赔条目发包人可能存在的重要违约事由为不依合同约定付出工程款，此外还存在着不提供需要的施工条件及资料、不按期组织各类验收等情形，合同应对各种可能的违约情形的违约责任进行规定，发包人承担违约责任的重要体例为现实履行、赔偿损失息争除合同。承包人可能存在的重要违约事由是未按期竣工及完成的工程质量不吻合法定及约定的质量标准，及与之相对应的不能提供需要的工程完工资料。承包人承担违约责任的重要体例为补缀或重作、赔偿损失、解除合同。合同应对履行过程中的索赔程序进行约定，一旦出现索赔事由，守约方应及时向违约方发出索赔关照，并提供相干证据，违约方应按合同约定的期限进行答复和处理。承包人保修责任承包人通常以签订质量保修书的情势明确其保修责任。承包人的保修责任为法定责任，建筑法对此作出了原则性规定，并授权国务院对详细保修范围和最低保修期限作出规定。国务院2000年颁布的《建设工程质量管理条例》第40条规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：①基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；②屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；③供热与供冷体系，为2个采暖期、供冷期；④电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年；⑤其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自完工验收合格之日起计算。”双方可在合同约定比前述最低保修期限较长的保修期，但不得短于法定最低保修期限。保修期间，因为承包人实施保修举动造成发包人损失的，应予赔偿。
建设工程勘察与设计合同的重要内容，相较于建设工程施工合同，建设工程勘察与设计合同的内容相对简单，由此引发的纠纷也不多。在内容方面，其当事人条目、标的物条目与前述施工合同并无不同。发包人的重要任务为明确勘察或设计要求，提供需要的勘察或设计资料，按期付出酬金。勘察人或设计人的重要任务为按合同要求完成义务，保证勘察成果资料和设计资料具有合同约定的质量要求。在酬金方面，勘察与设计合同通常是以固定价格的体例进行约定，如发包人对勘察或设计要求提出变更，则响应调整酬金数额。付出体例则通常是按勘察或设计工作完成的阶段分期付款。
其他紧张内容：
A、天资题目：
1、发包人建设工程合同的发包人是指工程的建设单位，又称业主，是正当拥有建设项目的地皮使用权并经法定程序批准进行工程项目建设的的正当权利人。对非房地产开发项目而言，并不存在发包人的房地产开发天资题目，但对房地产开发项目而言，其发包人专指房地产开发企业，或其他具备响应开发天资的主体。《城市房地产管理法》第29条规定：“房地产开发企业是以营利为目的，从事房地产开发和经营的企业。设立房地产开发企业，应当具备下列条件：（一）有本身的名称和组织机构；（二）有固定的经营场所；（三）有吻合国务院规定的注册资本；（四）有充足的专业技术人员；（五）法律、行政法规规定的其他条件”。《城市房地产开发经营管理条例》对房地产开发企业的条件也作出了专门规定，详细包括注册资本不得少于100万元，有4名以上持有资格证书的房地产专业、建筑工程专业的专职技术人员，2名以上持有资格证书的专职会计人员等，同时还授权行业主管部门对房地产开发企业的天资等级进行核定，房地产开发企业应按照核定的天资等级承担响应的房地产开发项目。建设部于2000年颁布《房地产开发企业天资管理规定》，按自有流动资金与注册资本数量、专业技术人员数量与天资、开发经历、已开发完工房屋面积等条件将房地产开发企业划分为四级，一级天资的房地产开发企业承担房地产项目的建设规模不受限定，可以在全国范围承揽房地产开发项目；二级天资及二级天资以下的房地产开发企业可以承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，承担营业的详细范围由省、自治区、直辖市人民当局建设行政主管部门确定。
由上述规定可见，对房地产开发企业的天资要求远较一样平常的企业法人严酷，国家对房地产开发行业执行的是严酷的资格准入制度。在对合同主体资格的要件日渐放宽的今天，对从事房地产开发的企业的主体资格要求却日趋严酷。依最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干题目的解答》的规定，不具备房地产开发经营资格的企业与他人签订的以房地产开发经营为内容的合同，除在一审诉讼期间依法取得房地产开发经营资格的，一样平常应认定合同无效。虽然这一诠释的效力因合同法的施行而受到肯定程度的质疑，但立法对房地产开发企业主体资格的严酷要求应属无疑。成题目的是，如发包人具备房地产开发企业资格，但并不具备响应的开发天资等级，即其天资等级所对应的开发经营范围小于其所发包项目的建设规模，此时建设工程合同的效力是否受到影响呢？对此应从宽判断，不宜简单地认定合同无效。依合同法规定，只有违背法律和行政法规的强制性规定才可导致合同无效，而前述法律和行政法规并未规定不同天资等级的房地产开发企业的经营范围，而是授权建设部进行规定，而建设部的规定为行政规章，违背规章并不会导致合同无效的法律后果。只要发包人具备房地产开发企业天资，吻合立法对地皮使用权及资金实力的要求，吻合法定的审批条件，即应肯认合同效力。至于因违背行政规章而产生的行政责任，则与合同效力无关。
2、承包人建设工程合同的承包人包括工程勘察单位、设计单位及施工单位，立法对这类主体的天资要求较之发包人更为严酷。《建筑法》第12条规定：“从事建筑运动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有吻合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑运动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相干建筑运动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件”。第13条规定应按建筑企业的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的工程业绩划分为不同的天资等级，在取得响应天资证书后，方可在天资等级允许的范围内从事建筑运动。建设部《建筑业企业天资管理规定》、《建设工程勘察设计企业天资管理规定》等行政规章对施工单位、设计单位、勘察单位及监理单位的天资管理进行细致规定，其中工程勘察天资分为工程勘察综合天资、工程勘察专业天资、工程勘察劳务天资；工程设计天资分为工程设计综合天资、工程设计行业天资、工程设计专项天资；施工企业天资分为施工总承包、专业承包和劳务分包三个序列，各自评定不划一级，响应天资的企业只能在其天资允许的营业范围内承揽工程营业。对工程承包人违背天资条件所签订的建设工程合同，依法应当认定无效，但立法对勘察、设计单位和施工单位的要求有所不同。从现行立法来看，对勘察、设计单位而言，如具有工程勘察、设计资格但所承揽营业超出其天资等级范围的，如其现实上具备履行合同的能力，只是未经主管部门核发响应天资证书，依《合同法》及相干司法诠释，也可认定合同有用。但施工单位违背天资等级承接营业所签订的合同则绝对无效。《建筑法》第26条第2款规定，禁止建筑施工企业超越本企业天资等级允许的营业范围或者以任何情势用其他建筑施工企业的名义承揽工程；禁止建筑施工企业以任何情势许可其他单位或者小我使用本企业的天资证书、业务执照，以本企业的名义承揽工程。如许严酷的禁止性规定，在民事立法中是较为罕见的，也可见国家在建筑施工市场管理方面的严酷立场。实务中不具备响应天资等级的施工企业挂靠具备天资等级的施工企业承揽营业的情况十分普遍，不少发包人事实上对此持黙许态度，一些地方行政主管部门对此也是视若无睹，基本采取放任的态度。在不发生纠纷的情况下，合同履行完毕后各自息事宁人。一旦产生纠纷，则合同效力就成为当事人争议的焦点题目。法院在判决合同无效的情况下，基于对无效合同的处理原则，对合同现实履行人发生的直接间接费用及税金仍然予以支撑。因此，反思现行建设工程承包人天资管理制度，进行行之有用的改革，从源头杜绝挂靠施工情况，是当前主管部门面临的庞大课题。总的来说，增强天资管理的透明度，改审批制为核准制，强化权威中介机构的认证功能、增强执法等应该是改革的方向。
B、招标题目：
大量的建设工程系国有资本投资，因此建设工程领域的违规操作也层出不穷，几成腐败的温床。为规范建设工程合同的签订举动，全国人大常委会于1999年颁布了《招标投标法》，该法第3条规定以下建设工程项目必须进行招标：①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公共安全的项目；②悉数或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国当局贷款、救济资金的项目。原国家计委于2000年颁布了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，对《招标投标法》第3条规定的必须进行招标的工程范围进行了明确界定。按《招标投标法》及国家计委果前述规定，需进行招标的建设工程范围相称广泛，商品住宅，不论是否属国有投资或国有投资控制，均需进行招标。而各省级地方当局每每又在国家计委规定的基础上对应进行招标的工程范围作出了进一步规定。目前，建设行政主管部门重要是通过对施工允许证的管理来强制要求国有资本投资的项目进行招标，但这只是从行政管理的角度而言。依建筑法规定，获颁发施工允许证的条件之一是确定了工程施工单位，也就是说，在施工允许证颁发之前建设工程合同通常已经签署，此时便可能存在对之前签署的建设工程合同效力的认定题目。《招标投标法》关于应当进行招标的工程范围的规定应属强制性规定，违背该规定签署的合同当然无效。该法授权国家计委在国务院批准的前提下制订详细范围，因此国家计委果规定对合同效力具有束缚力。但地方当局作出的超出国家计委规定范围的应予招标的工程范围规定，不能作为判断合同效力的法律依据。对依法应进行招标而未招标的建设工程合同，双方当事人均应认定为存在过错，因双方均应具备了解相干规定的能力，也有任务遵守相干规定。
C、分包与转包：
建设工程合同的履行尤其是大型建设工程的建设涉及浩繁的专业技能，承包人每每并不具备实施悉数工程营业的能力，尤其是一些专业工程，如安装、电气等，因此分包就在所难免。就其实质而言，分包就是承包人将其合同任务部分转让予第三人的举动，但分包又不同于通常意义上所说的合同任务的部分转让，由于承包人并不因其分包举动而免除对发包人答允担的分包部分的合同任务。依建筑法及合同法的规定，承包人分包应以发包人赞成为条件，否则无效。分包后，承包人仍应对其悉数合同任务承担责任，对分包部分，承包人与分包人对发包人承担连带责任。法律对承包人从事建设工程营业的天资规定同样适用于分包人，且禁止分包人将其分包的工程再分包。从合同相对性的角度来说，分包并不改变发包人与承包人之间合同相对人的关系，而分包合同的相对人则分别是承包人与分包人。至于承包人与分包人之间的连带责任关系，则是一种突破合同相对性的法定责任。
转包与分包的重要区别在于合同任务转让的程度不同，转包是承包人将其合同任务悉数移转予第三人的举动。依合同法总则的规定，一样平常合同任务的移转应以债权人赞成为条件，但合同法分则建设工程合同部分则明确禁止承包人以各种名义进行转包。对承包人的转包举动，无论发包人是否知情或赞成，均应认定转包合同无效。现实上，转包在建设工程国际惯例中属常见征象，中国立法之所以对建设工程领域的分包与转包题目采严酷的立场有其社会背景。多年来，中国建设工程领域出现的大量工程质量题目与转包和不规范的分包举动有着密切联系，因为部分承包人在工程实施过程中进行层层分包或转包，最后的合同现实履行人收取的价款远远低于最初的建设工程合同的约定，导致工程偷工减料征象大量存在，这一题目在施工合同中尤为显明。为此，建筑法与合同法均对分包举动进行严酷限定，对转包或以分包名义进行的转包则绝对禁止。
与转包有些类似的举动便是挂靠：
所谓挂靠是指现实承包人以他人名义与发包人签署建设工程合同的举动。现实承包人即挂靠人，由挂靠人以其名义签署建设工程合同的名义承包人便是被挂靠人。挂靠征象的出现与中国对建设工程承包单位实施严酷的天资管理有关。一些民间施工队具备建设工程施工能力，但又难以评比较高天资，不能承接大型工程，只能采取挂靠情势承揽工程；而一些国有建筑企业有较高天资却因缺乏资金实力或不能有用控制成本等缘故原由，在工程招标中无上风可言，难以承揽工程，只能以出卖天资的体例赚取利润。挂靠也是被建筑法及相干行政法规严酷禁止的举动，因此挂靠总是以分包或合作等情势出现，而且发包人与承包人通常对挂靠举动彼此心照不宣，故挂靠举动虽大量存在，但真正发生纠纷并诉诸法律的却不多。对挂靠当事人的法律责任，建筑法规定除答允担响应行政责任外，在民事赔偿责任方面，挂靠人与被挂靠人答允担连带责任。
D、带资与垫资条目：
带资与垫资进行工程承包是中国建设工程施工领域的普遍征象，并被称为建设工程领域的“癌细胞”。所谓带资承包与垫资施工，实质上就是指在建设工程施工合同中，发包人不需向承包人先行付出工程款（预支款和进度款），而由承包人自行负担工程施工期间的资金。在国际上，带资承包模式其实相称普遍，BOT通常适用于当局公共工程项目，是当局吸引非官方资本加入基础设施建造的一种融资、建造、特许经营的项目实施模式。在中国，当局为控制基础设施投资，防止无实力的开发商盲目进行投资，破坏国家经济秩序，故除对外商投资建筑企业作例外规定外，对国内施工企业的带资与垫资举动一向予以禁止。建设部、国家计委、财政部于1996年发布的《关于严禁带资承包工程和垫资施工的关照》是现有规范带资与垫资举动的重要规定。司法实践中也一度将带资与垫资条目认定为无效。合同法施行后，对合同无效的认定应以违背法律和行政法规的强制性规定为依据，而前述《关照》显然效力偏低，故以此认定该类条目无效于法无据。最高人民法院于2000年10月在对昆明官房建筑经营公司与昆明柏联房地产开发有限公司建设工程合同纠纷申诉一案的答复中也注解了此一立场。该答复称：人民法院在审理民事、经济纠纷案件时，应当以法律和行政法规为依据。前述《关照》不属于行政法规，也不是部门规章。从其内容看，重要以行政管理手段对建筑工程合同当事人带资承包进行限定，并给予行政处罚，而对于当事人之间的债权债务关系，仍应按照合同承担责任。因此，不应以当事人约定了带资承包条目，违背《关照》而认定合同无效。但最高人民法院的这一答复仅针对个案，并非司法诠释，也未得到普遍适用。事实上，司法机关内部对带资与垫资举动的效力题目也存有不赞成见。广东省高级人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》即规定：“建设工程合同中带资、垫资和垫款承包工程的条目应确认无效。对承包人已带资、垫资和垫款承建的工程，发包人应付出该款响应的利息”。另一种观点则认为，建设工程合同中的带资与垫资条目，虽未抵触法律与行政法规的强制性规定，但可其因违背法律关于企业之间不得借贷的禁止性规定而无效。从现有法律规定来判断，带资与垫资条目并非当然无效，行政机关可依其职权对该种举动实施行政处罚，但在未有更高条理立法的情况下，法院不宜直接认定其无效。事实上，虽然行政机关明文禁止，带资与垫资举动照旧难以遏制。因为建筑市场竞争激烈，有承包人为争夺工程承包合同，每每承诺带资入场，以减轻发包人的资金压力。在操作上，因为垫资属禁止性举动，发包人与承包人通常不会将有关垫资的内容写入合同条目，而多采取相对隐晦的体例。因为建设工程合同的价款付出体例通常为按工程进度付款，在发包人付款与工程进度之间难免存在时间上的迟滞性，如双方协议将付款时间迟延，或达成承包方事实上接受发包人迟延付款的默契，则很难判断其是否属于带资、垫资举动。而且，即便带资、垫资举动属无效，也仅及于合同的价格付出条目，对合同其余部分的效力并无影响。
D、优先受偿权：
承包人优先受偿权的性子：《合同法》第286条规定：“发包人未按照约定付出价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内付出价款。发包人逾期不付出的，除按照建设工程的性子不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”该条规定甫一出台，立即引起民法学界和实务界的广泛讨论，争议的焦点临时集中在本条规定的承包人权利的性子方面。有认为该权利是对不动产的留置权，有认为该权利是一种法定优先权，也有认为是法定抵押权。留置权的标的物只能是动产，这是留置权的基本法律特性，因此留置权说难以成立。而优先权说在权利性子的界定上并不明确，优先权是一种相对性的权利表述，只有与其他人的权利相比才具故意义，因此，说承包人依该条享有的权利是一种优先权只是一种对该权利状况的描述。无论是抵押权照旧留置权，都具有优先受偿的性子，因此以优先权作为该权利的性子认定则难以成立。法定抵押权说吻合该条规定的权利的基本特性，如标的物为不动产、优先受偿性等，较为正确地界定了该权利的属性，也较吻合立法本意，故本文采此观点。建设工程合同事实上，建设工程承包人对其完成之工程拥有法定抵押权并非中国立法所新创。中国台湾地区民法第513条规定：承揽之工作物为建筑物或其他地皮上之工作物或为此等工作物之庞大补葺者，承揽人就承揽关系所生之债权，对于其工作所附之定作人之不动产有抵押权。即为关于承揽人（承包人）法定抵押权的规定。此外，德国及日本等国民法均有类似规定，德国民法规定承揽人法定抵押权应经预报登记方为成立，日本民法称之为先取特权，需经登记始能对抗第三人。中国合同法第286条与台湾地区民法规定相似，不以登记为法定抵押权成立或对抗第三人的条件，而是直接基于法律的规定成立。最高人民法院于2002年6月20日发布法释[2002]16号《关于建设工程价款优先受偿权题目的批复》，对合同法第286条的适用作出司法诠释，该诠释并未对该条所规定权利的性子进行认定，只是将其描述性地称为优先受偿权。诠释对该种权利的效力、范围及利用期限作出了规定，大致内容如下：①该优先受偿权的效力优于抵押权和其他债权，但不能对抗已交付购买商品房的悉数或者大部分款项的消耗者；②优先受偿权的受偿债权范围即建筑工程价款仅包括承包人的现实付出费用，不包括因发包人违约所致损失；③利用优先权的期限为六个月，自建设工程完工之日或者建设工程合同约定的完工之日起计算。应该说，司法诠释对该条目的适用给出了较为明确的指引。依前述合同法第286条及司法诠释的规定，承包人利用法定抵押权有如下条件：1、需是以工程为合同完成物的建设工程合同。
广义上的建设工程合同，包括建设工程施工合同、建设工程设计合同、建设工程勘察合同，其中设计合同与勘察合同的完成物仅为设计成果与勘察成果，并不是工程自己，不属第286条规定的“工程”范畴，因此只有建设工程施工合同的承包人才可利用这一权利。当然，如是建设工程总承包合同，只要其中包括了工程施工的内容，合同的履行可得出“工程”这一财产，则总承包人当可利用该权利，而承包人利用该权利时求偿的内容自可包括总承包合同中设计部分与勘察部分的债权。2、需工程属可折价、拍卖的性子有学者主张不可折价、拍卖的工程包括法律上的禁止流通物，包括公有物与公用物，前者如国家机关办公的房屋建筑物及军事设施，后者如公共道路、桥梁、机场、港口、公共图书馆、公共博物馆等。公有物与公用物是否均属法律上的禁止流通物颇值讨论。前述列举的几种物均是从其规划功能的角度考虑，但建设工程作为不动产，其使用权与所有权是可以星散的，公有物与公用物并非均属禁止流通物，只能诠释为部分属禁止流通物，而大部分事实上属限定流通物，即其流通以不能影响其使勤奋能为前提。基本上，可依法进入市场并可带来收益的公有物与公用物如机场、道路、公共图书馆等均可在不影响其使勤奋能的情况下进行所有权的移转，即便是国家机关办公用房，只要其在功能上具有市场价值，也属可折价或拍卖之列。只有依照法律规定或依其性子不能产生收益的公有物与公用物才不可折价、拍卖，如城市公共绿化、市政工程等。除了前述不可折价或拍卖的部分公有物与公用物外，在性子上不能折价或拍卖的还包括单独的设备安装或装修装饰工程。如与发包人单独签订有施工合同的空调、电梯、玻璃幕墙等专业工程承包人或室内装饰装修工程承包人等，在工程完成后，如发包人违约，该承包人应不能对该部分工程利用法定抵押权，因其承包的工程在性子上与主体工程已不可分割，如许可承包人将该部分工程单独拍卖，一来在经济上极其不利益，二来也可能损害其他权利人的利益。但对总承包人而言，或前述专业施工合同的承包人与主体工程的承包人共偕行使法定抵押权，则不受此限，由于在此情况下，就该部分工程进行折价或拍卖并优先受偿在法律上和经济上均可行。3、承包人需履行催告任务对发包人未践约履行付出价款任务的举动，承包人并不能径行利用法定抵押权，应在进行催告并给予发包人合理履行期限之后才能利用该权利。催告的体例不限，合理期限应根据合同的详细情况进行判断。这一规定与合同法第94条关于因一方逾期履约另一方单方解除合同前需进行催告并给予对方合理履行期限的规定同出一辙。因为承包人利用法定抵押权对发包人影响伟大，应对此设定一些程序性条件，许可发包人对此进行补救。4、建筑工程是否完工不应影响承包人法定抵押权的利用有学者认为承包人法定抵押权的成立应以建设工程完工为条件，工程未完工，则无法定抵押权。从权利任务平衡的角度来说，理应对承包人利用法定抵押权施加肯定的限定。因为建设工程合同的价款多为分期付出，如发包人在工期中的任一期付款迟延都可令承包人利用法定抵押权，对发包人过于不利。再者，未完工工程的变现能力低，如因该条规定出现大量的在建工程进入市场流通的情况，对社会经济发展将极为不利。但是，在建工程虽然变现能力低，却并非不可变现，因此在建工程在性子上不属不宜折价、拍卖的工程，在操作层面上应无停滞。从法律政策来看，立法设定法定抵押权的目的在于优先保障承包人的债权尤其是其中的劳动者工资，而工程是否完工并不会影响承包人债权的性子与效力，如因为发包人违约导致工程无法完工而令承包人丧失法定抵押权，则该条的立法目的将无法实现。最高人民法院的司法诠释对此题目作了折中的规定。诠释规定承包人利用优先受偿权的六个月期限自工程完工或合同约定的完工日期起算。从文义上诠释可知，无论工程是否完工，承包人均可利用法定抵押权，但其应在工程完工后或合同约定的完工日期后才能利用该权利。题目在于，如在建设工程合同履行期间，发包人明确透露表现或以其举动透露表现将不再履行合同，或出现合同法第68条规定的对方当事人可中断履行的情形，依该司法诠释，此时承包人不能利用法定抵押权。但如此理解似对承包人过于苛刻，不符立法本意。此外，在合同履行期间发包人破产，承包人是否可以法定抵押权对抗发包人的其他债权人，也是一个题目。对此下文将要论及。法定抵押权的利用不以工程是否完工为条件，同理，工程是否交付使用也不应影响法定抵押权的利用。建设工程合同的特点之一在于承包人基于合同约定占据施工场地及工程自己，这也是传统上将其归入承揽合同的缘故原由，因此，对发包人不付出工程价款的举动，承包人通常可利用的抗辩权就是拒不将工程交付予发包人。故在通常情况下，承包人利用法定抵押权时其对工程是处于占据状况，但合同法第286条及司法诠释并未规定承包人利用法定抵押权应以占据建设工程为前提，因此依法不能将该条作此扩大诠释。但是，因为法定抵押权不以登记为前提，该权利状况缺乏有用且便利的公示手段，如工程已交付予发包人，在发包人为处分的情况下，相对人将因法定抵押权的不确定而在法律上处于相对不利的地位，且承包人法定抵押权的范围界定也将存在肯定难度。建设工程合同履行期通常较长，价款的付出也以分期付出为主，因此在工程移交后发包人通常仍有部分价款未予付出，如承包人在此情况下可不受限定地利用法定抵押权，将会使发包人及其他债权人的权利处于极不确定的状况。依笔者理解，司法诠释规定承包人利用该权利的期限为六个月，其立意便是对承包人利用该权利施以肯定限定，以珍爱发包人及其他权利人。就其效力而言，法定抵押权优先于经登记的约定抵押权与发包人的其他债权，此点殆无疑义，司法诠释对此也予以明确。题目在于，在所建设商品房已进行预售或贩卖的情况下，承包人与购房人之间的关系应如何处理。我国的物权制度虽未臻完美，但物权法定的原则已经基本确立，不动产物权的转移以登记为条件，与此相配套的还有商品房买卖（预售）合同的登记制度。经登记的商品房买受人可对抗包括抵押权人在内的其他债权人，但经登记的商品房买受人是否可对抗承包人的法定抵押权则存有疑问。经登记的商品房买受人对该商品房享有的权利是一种物权性子的权利，承包人法定抵押权虽可对抗抵押权及其他债权，但应不具备对抗经登记的买受人的效力。但未经登记的买受人对该商品房享有的是纯粹的债权，因此承包人的法定抵押权优先于未经登记的买受人的债权。
司法诠释规定法定抵押权不能对抗已付出悉数或大部分购房款项的消耗者，这应理解为基于利益衡量考虑对法条作出的限缩诠释。有学者指出，消耗者利益属生存利益，应优先于承包人的经营利益，因此应对消耗者进行特别珍爱。但是，对消耗者与一样平常商品房购买人的区别存在认定上的题目。中国《消耗者权益珍爱法》第二条规定：“消耗者为生活必要而购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法珍爱”。可见立法是从合同签订的目的来判断是否属消耗者，非为生活必要购买则不属消耗者。这一点也是浩繁法院不支撑知假买假并索赔的“王海征象”的法律依据。从实际来看，房地产作为一种紧张的投资体例，有相称数量的购房人并不是为了生活必要而购房，其购房目的或是为了投资，或是为了经商必要，这种征象在大中城市大量存在。在此情形承包人是否可以购房人不是消耗者为由进行对抗呢？从《消耗者权益珍爱法》上述规定来看，承包人应可进行对抗，但在举证方面将面临极大困难，而且合同法第286条规定承包人利用法定抵押权时并不必要进行诉讼，因此当购房人与承包人就此产生争议时，也缺乏有用的司法援助程序。对消耗者的认定应采取较为宽松的立场，购房者只需证实其与发包人存在购房合同且付出了悉数或大部分购房款即可，如承包人有贰言，应由承包人承担举证责任。但对消耗者的认定应有如下标准：第一，消耗者应为天然人，非天然人不能成为法律意义上的消耗者，个体工商户等特别天然人也可成为消耗者。第二，消耗者所购房屋规划用途应为住宅或住宅式公寓等用于居住的商品房，写字楼、商铺等商品房的购买者不能认定为消耗者。需至少两个条件同时知足的商品房买受人才能对抗承包人的法定抵押权。但对经登记或已办理产权过户的商品房买受人，无论是否属消耗者，其均可对抗承包人的法定抵押权。承包人法定抵押权既是一种优先受偿权，在发包人破产时，其受偿效力应位于员工工资、福利及税款之后，抵押权及其他债权之前。如发包人宣告破产于工程完工或合同约定的工程完工之前，因为承包人法定抵押权的产生系基于建设工程合同的举动，而非工程完工的事实，因此承包人自可主张破产财产的优先受偿权。合同法第286条并未规定承包人债权的范围，只规定为“价款”。前述司法诠释将价款作了不同于担保法关于抵押权受偿范围的狭义诠释，仅包括为承包人为建设工程应付的工作人员报酬、材料款等现实付出费用，包括其付垫资工程费用，但不得包括承包人因发包人违约所造成的损失。该司法诠释的出发点可能是出于对发包人其他债权人利益的珍爱，但其是否完全吻合合同法的立法本意，则颇值商榷。该司法诠释在概念上至少不够周延，在操作层面上不够严谨。建设工程合同约定的价款除承包人现实付出的工作人员报酬及材料款外，还包括承包人应得利润，而司法诠释并未明确承包人是否可就该部分主张优先受偿。此外，因为合同法规定承包人利用法定抵押权不需经过诉讼程序，因此承包人的现实付出费用数额的认定也存在肯定的困难，对其他债权人可能不利。即便对价款作狭义诠释，也应包括承包人应得利润。如因发包人未按时付出价款而致工程未能在合同约定的工期竣工，则承包人只能就其现实付出费用主张优先受偿权尚在情理之中，在建设工程已竣工的情况下，还要求承包人只能就现实付出费用主张优先受偿则似与合同法立法本意相悖，此时承包人理应可就建设工程合同约定的价款主张优先受偿权。
承包人法定抵押权的利用体例：合同法第286条规定承包人利用法定抵押权有两种体例，一为与发包人协议折价，二为向法院申请拍卖。与发包人协议折价的体例基于当事人意思自治，与担保法规定并无不同，但向法院申请拍卖的体例则完全不同于担保法关于抵押权利用的规定。依担保法，在未能协商同等的情况下，抵押权人利用抵押权须通过诉讼体例为之，而合同法第286条的规定则无需经过诉讼，承包人可直接申请法院进行拍卖。这一规定与担保法关于留置权利用的体例雷同。该规定的出发点应为简化承包人利用权利的程序，避免因旷日持久的诉讼而致承包人损失扩大。因此，在立法未对此程序进行专门规定前，承包人可直接适用民事诉讼法规定的实行程序请求法院拍卖建设工程，但此规定在充分保障了承包人权利的同时也使得发包人的权利缺乏法律程序上的援助。建设工程与一样平常的留置物不同，通常其价值较大，而且双方债权债务的确定也较复杂，缺乏有用的司法程序的援助，的确存在较大的法律风险，如何才能在保障实体公正的同时保障程序公正，是立法及司法机关应予稳重考虑的题目。法院在实行程序中，应充分保障各方当事人的知情权与抗辩权，如应及时关照、进行通知布告，举行需要的听证会。对已签署购房合同但未经登记的买受人，应界定是否消耗者，以便确定拍卖标的物的范围，对各方争议应以裁定体例进行处理，但对发包人主张承包人法定抵押权不成立的贰言，应裁定停止实行程序，由承包人另行提起确认之诉。在拍卖时，建设工程可分割进行拍卖的，应在确定不属于承包人优先受偿权标的物的基础上进行拍卖，对不可分割的建设工程，应进行团体拍卖。对拍卖所得，如拍卖标的物悉数或部分设定有抵押权，在保障承包人的优先受偿权后，应保证其他抵押权人在承包人之后的优先权。
E、签约陷阱：
1．在发包人和承包人条目方面陷阱：承包人不具备与工程响应天资和法人资格，填写时，真正承包人将本身的上级单位且独具法人资格的单位填为承包人，每每工程质量保证不了。核对清楚承包人，且审查承包人的工程建设资格和等级。2．在委托书方面陷阱：不填写委托书，或委托事项填写不全、不清。3．在委托人任务条目方面陷阱：委托人的任务填写不细、不详细、不周全，致使工程责任不好判定。4．在承包人任务条目方面陷阱：承包人的任务笼统，不细化，出现纠纷后，不宜追究承包人的责任。5．在纠纷解决体例条目方面陷阱：当事人各自选择有利于己方的纠纷解决体例和地域管辖。6．在合同签字盖章方面陷阱：合同最后只签字不盖章。7．在规定违约责任方面陷阱：承包人尽力削减违约责任事项，或尽量削弱违约责任程度，或削减违约责任额。8．在补充条目方面陷阱：只写“经双方协商同等，增长增补下列项条目”而没有补充以“空白”记入。
在签订建筑安装工程承包合同中的陷阱。1．在发包人、承包人条目方面陷阱：承包人不具备与工程响应天资和法人资格，填写时，真正承包人将本身的上级单位且独具法人资格的单位填为承包人，每每工程质量保证不了。2．在质量条目方面陷阱：质量条目笼统，不细化，出现纠纷后，不宜追究承包人的责任。3．签订违约责任条目方面陷阱：承包人尽力削减违约责任事项，或尽量削弱违约责任程度，或削减违约责任额。4．在纠纷解决体例条目方面陷阱：选择有利于己方的纠纷解决体例和地域管辖。5．在签字盖章方面陷阱：只签字不盖章。