劳务分包企业法律风险提醒

按照建设部总体工作目标，2009年开始建筑施工企业进行工程劳务分包时，必须分包给具有响应天资的劳务企业，“包工头”将彻底退出建筑劳务市场。这是继2006年至2008年三年过度期后，建设行政主管部门周全贯彻实行《建筑业企业天资管理规定》的规范要求。按照《建筑业企业天资管理规定》成立响应天资的劳务分包企业是“包工头”2009年的优等大事。
一向以来，建筑施工企业在劳务作业领域风俗将工程分包给一些认识的“包工头”，由“包工头”组织一些劳务人员（含农夫工）实施工程劳务。建筑施工企业之所以乐意将工程分包给“包工头”，重要基于以下两个方面考虑，一是成本较低，相比具有响应天资的劳务分包企业来说，“包工头”的劳务取费要低许多；二是这些认识的“包工头”及其招募的劳务人员有着多年的工程劳务实践经验，工程质量基本能够保障。但是，许多建筑施工企业也吃过劳务分包合同纠纷的苦，感到很委曲，明明是将劳务包出去了，但凡碰到劳务人员出现安全生产事故遭受人身损害，建筑施工企业却承担连带责任，再找“包工头”，义气的小我掏钱赔上了，不义气的就是个没钱；再有这些劳务作业人员技能素质参差不齐，一些农夫工没有经过技能培训保不齐在哪个环节留下点质量隐患。质量有题目了，找农夫工都说不是本身干的，可“包工头”欠工资时，农夫工堵着建筑施工企业的大门说这些活都是本身干的，没办法，先掏钱把工资补上吧。上述观点语言普通了一些，但的确是建筑施工企业的风险，不容忽视。
同样，一些“包工头”也熟悉到必须要成立劳务分包企业，获得响应劳务分包天资，否则在劳务分包领域将寸步难行。一方面行政手段迫使建筑施工企业不会再把工程劳务包给小我；另一方面不具备响应天资或采用“挂靠”体例，即使与劳务发包人订立劳务分包合同，该合同也被认定为无效，导致劳务分包利润被作为非法所得而收缴。因此，作为“年青”的劳务分包企业，不但必要学习企业管理知识，更必要专业律师或法务工作者提供相干劳务合同法律方面的参考意见，提防劳务分包合同履行过程中出现的法律风险。
本文围绕劳务分包合同涉及的以下几方面题目提醒劳务分包企业如何提防法律风险。

一、在天资许可范围内承揽建设工程劳务
依照建设部《建筑业企业天资管理规定》及《关于建立和完美劳务分包制度发展建筑劳务企业的意见》等规定，承接劳务分包的企业，必须在天资许可范围内承揽建设工程劳务，这是工程劳务分包的强制性规定。《建筑劳务分包企业天资等级标准》设置了木工、砌筑、混凝土等13个企业天资，假如劳务分包企业不具备与所分包工程劳务相匹配的天资（包括企业或包工头借用其它企业天资的情况）而与劳务发包人订立劳务分包合同，该合同应被认定为无效合同。此时，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》规定，劳务承包人是否能够获得劳务费将取决于其参与施工的工程质量是否合格，对经验收合格的可参照合同约定付出劳务费用，对经验收不合格的工程，劳务承包人要求付出劳务费用的请求将得不到法律支撑，并可能按过错程度承担工程不合格造成的损失。
同时需细致，在建筑劳务市场上常见的“大包”，即包工、包主料、包重要机械设备，甚至跨越了专业承包界限，由劳务分包企业承担了悉数工程主体施工义务，这种以劳务分包名义进行实质上的工程专业承包或转包将导致劳务分包合同无效。如发生纠纷，法院会根据合同的现实内容及施工过程的履行内容和详细的结算情况来认定其合同关系的本质，在认定分包合同无效后按工程验收的效果分别对待，同时还可能收缴利润，并在分包人与承包人之间按过错划分损失赔偿责任。
二、优先使用《建设工程施工劳务分包合同》示范文本
2003年建设部与国家工商总局推出了《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》（GF-2003-0214）,该文本依据现行的法律、法规和建设施工实务中的交易惯例制订的，属于保举使用文本。劳务分包企业应优先选择使用该文本与劳务发包人签订劳务分包合同。《建设工程施工劳务分包合同（示范文本）》带有肯定的通用性，但不肯定能完全适应和吻合详细项目的现实情况，因此劳务分包企业在使用时肯定要对详细的内容在专用条目中作明确详细的约定；其次对示范文本中没有且对己方有利的内容在增补条目中予以完美，例如可以约定“工程承包人收到工程承包人提交的工程量结算文件后14天内不予答复，视为认可工程量结算文件”等等。
劳务分包不同于工程总承包和专业承包，其关键点在于包工不包主料（含重要施工机械设备），因此合同条目约定的内容不可突破劳务分包的正当性，需要时另行签订材料委托采购合同、机械设备委托租赁合同予以增补，提防合同无效风险。
劳务分包企业与包工头最重要的区别在于可以义正词严的签订劳务分包合同，在出现争议时持有最基本的证据来维护己方正当权益。即便如此，律师还要提示劳务分包企业细致：劳务分包企业在签订《建设工程施工劳务分包合同》前应周全了解总包合同的各项规定，并要求工程承包人提供一份总包合同或专业承包合同（有关承包工程的价格细节除外）的副本或复印件，在出现争议时作为证据使用。
三、与劳务作业人员签订劳动合同并缴纳响应保险。
按照《国务院关于解决农夫工题目的若干意见》要求，所有效人单位招用农夫工都必须依法订立并履行劳动合同，建立权责明确的劳动关系。许多劳务分包企业对于这一规定感到不能接受。但随着我国劳动用工法制赓续健全，与劳务作业人员签订劳动合同不是劳务分包企业能否接受的题目，而是必须要实行。劳务分包企业是实际用工单位，答允担一样平常用工企业的雇主责任。换言之，劳务分包企业应按照《劳动合同法》规定与劳务作业人员签订劳动合同并缴纳响应保险。
就劳务分包企业如何与劳务作业人员（含农夫工）签订劳动合同，我国没有特别的规定，同时因劳动保障相干法规不完美，在操作环节上还存在肯定停滞。根据建筑劳务用工领域的自身特点，劳务分包企业应有针对性的制订方案。劳动合同签订时细致以下几方面内容：一是劳动合同期限题目上，考虑到劳务人员季节性工作特点，选择以完成肯定的工作义务为期限的情势比较适合；二是工作内容和工作时间题目上，对部分工种岗位执行综合计算工时工作制比较适合；三是在签订劳动合同前必须明确告知劳动纪律，战胜劳务人员的散漫性；四是要规范对劳务人员的解聘举动；五是劳务报酬的付出题目上，因为劳务作业的特别性，应完美细致的记工单和工资发放记录签字程序。
四、增强安全管理，提防、应对安全事故
虽然建筑施工总承包单位是施工现场安全第一责任人，但并不因此排除因为劳务分包企业安全监管措施不利造成的重要民事赔偿责任。一旦施工过程中发生劳务作业人员人身危险事故，工程承包人与劳务分包企业就如何承担赔偿责任题目势必出现争议，法院最终会按照过错分配责任，因此，劳务分包企业只有增强安全管理，才能有用提防风险发生。
律师结合办理相干案件的经验，提醒劳务分包企业细致以下几点：
1、组织特别工种及时参加培训，确保持证上岗。提供具备响应的资格的劳务作业人员参加施工作业是劳务分包企业的首要任务。在出现质量、安全事故确定责任时，劳务作业人员是否具备响应的资格是法院确定责任首要考察条件。
2、保留入场前书面安全、技术交底证据，每个劳务作业人员必须签字。劳务作业人员入场前安全技术交底工作本应由工程承包人负责，但作为劳务分包企业从自身风险提防角度，应保留书面安全、技术交底证据。同时，偏重对安全施工相干题目，劳务分包企业应该坚持定期例会，形成书面记录，可以约定由劳务作业人员承担因不遵守安全施工规范，施工作业时不配带安全帽、安全带、防护眼睛等安全防护用品而造成的人身损害责任。
3、劳务分包企业必须向工程承包人提出劳务作业人员施工现场内使用的安全珍爱用品（如安全帽、安全带及其他珍爱用品）计划，做好书面签收手续。如合同约定上述安全珍爱用品由劳务分包企业提供，则劳务分包企业切不可因节省费用而不提供，相比人身损害赔偿款，这笔费用要少得多。
4、配合总承包商在现场设置安全警示牌，设专人督促劳务作业人员安全施工。
同时，提示劳务分包企业细致的是，对劳务人员的安全责任，工程承包人在下列两种情况下不能免责：一种是对因工程承包人安全措施不力（包括未按安全标准进行施工以及未采取需要的安全防护措施等）而造成事故造成劳务人员身体危险的，应由工程承包人承担事故责任及因此而发生的费用；另一种是在工程承包人知道或应当知道劳务分包企业不具备用工主体资格或响应天资以及安全生产条件的，对施工劳务过程中发生的安全事故造成劳务人员人身损害的，由工程承包人和劳务分包企业共同承担连带的赔偿责任。
五、为劳务作业人员购买保险来转移风险
“买保险峻花钱，不出事故白花钱”，假如劳务分包企业抱着这种想法，那么劳务作业人员危险赔偿肯定会成为劳务分包企业最大的风险。在律师承办的案件中，一些劳务分包商付出赔偿金后总会说出如许一句话，“不如买份保险了”。
侥幸是不能避免事故的。随着我国法制赓续健全和劳务作业人员法律意识赓续进步，以往“私了”可以解决的题目基本上升到诉讼解决。劳务人员多数是农夫工，你让他系上安全带，转身可能就摘下来了，一是干活不方便，二是胆大。出事了，本身是弱势群体，劳务分包企业赔吧。因此，为劳务作业人员购买保险应成为劳务分包企业转移风险的手段。
六、周全履行分包合同，提防法律风险
劳务分包企业提防法律风险的关键在于增强企业自身管理水平，周全履行分包合同。履行合同不单纯是把活干好，更紧张的是把合同条目运用好，形成体系的管理程序文件。在律师办理劳务纠纷案件中，以下两项有关合同履行内容应引起劳务分包企业细致：
1、签证、索赔：因工程量变更导致劳务报酬的增长及造成的工程承包人损失，应由工程承包人承担，延误的工期响应顺延，此时劳务分包企业应及时签证、索赔。索赔时间和书面文件情势特别很是紧张，决定了在出现争议时，劳务分包企业是否持有有用的证据。除双方有特别约定，索赔应在变更发生后21天内提出，劳务分包企业向工程承包人的项目经剃头出索赔意向关照，并在发出索赔意向关照后21天内，向工程承包人的项目经理提出延伸工作时间或补偿经济损失的索赔报告及有关资料。项目经理是工程承包人的代表，在合同中项目经理的姓名必须明确约定，此时项目经理的签章对工程承包人发生束缚力。但工程实践中，许多项目经理并非合同中约定的项目经理本人，这种情况下劳务分包企业肯定要求工程承包人在索赔文件中加盖公章。
2、质量验收：劳务分包企业有任务提供质量合格的劳务产品，并有任务配合工程承包人、监理、发包人或建设行政主管部门对涉及劳务分包企业的工作内容进行验收。悉数工程完工（包括工程承包人完成工作在内）一经发包人验收合格，劳务分包企业对其分包的劳务作业的施工质量不再承担责任，在质量保修期内的质量保修责任由工程承包人承担，除非双方另有约定。此时劳务分包企业必须留存一份工程完工验收报告复印件，作为证实己方履约的证据使用。
七、妥帖处理解除合同事宜
在劳务分包合同履行过程中，因工程承包人一方缘故原由导致解除劳务分包合同，有关窝工费、租赁设备机械停置等费用结算题目是常见的争议焦点，处理不好，很容易引发群体事件。为妥帖处理解除合同后相干事宜，劳务分包企业应在合同履行过程中就树立提防意识，律师认为收集足够的证据自动利用权利要比悲观的拒绝撤场效果更好。
首先，在合同增补条目应明确约定合同解除条件，条件成就后7日内双方应进行结算，结算应在7日内完成。同时应对窝工费、租赁设备机械停置等费用计算方法予以明确；其次，劳务分包企业尽快整顿签证、索赔资料，并自动约请监理、工程承包人对已竣工程质量进行确认，对现场人员、设备进行盘点，需要时发包人也要参加；再次，对于工程承包人不能当时付出的劳务费、窝工费、租赁设备机械停置等费用的，应及时签订付款计划，延期付款不要超过1个月。
合同解除后，劳务分包企业应妥帖做好已竣工程和剩余材料、设备的珍爱和移交工作，按工程承包人要求撤出施工场地。
八、可向发包人主张劳务报酬
按照合同相对性原则，劳务分包企业应当向工程承包人结算劳务报酬，而不应直接向发包人主张。但从目前建设领域的现实情况看，发包人拖欠工程款是农夫工工资拖欠的根源。但按照《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》中对现实施工人的定义，劳务分包企业不属于现实施工人的范畴，因此不能直接适用上述《诠释》以发包人为被告主张劳务报酬。但在工程承包人不自动向发包人主张工程款前提下，劳务分包企业依据《合同法》代位权相干规定直接向发包人主张劳务报酬，发包人在工程欠款范围内应予付出。

在实务中，因为配套法律法规紧张不足以及建筑劳务分包市场监管滞后，还存在工程承包人要求劳务分包企业大量垫付劳务款，转嫁法定安全生产、质量任务举动等违法性举动，劳务分包企业应进步风险提防意识，运用法律珍爱本身正当权益。