发布时间：2023/1/9 15:42:53
一、建设施工合同常见风险及其应对措施
（一）建设工程施工合同主体题目
（二）建设工程施工合同分包及转包题目
（三）建设工程施工合同效力题目
（四）建设工程施工合同工程款题目
（五）建设工程施工合同垫资题目
（六）建设工程施工质量题目
（七）建设工程施工期限题目
（一）建设工程施工合同主体题目
n1、因“挂靠”题目而导致的纠纷
n挂靠的概念：
n挂靠通常是指没有响应天资的单位和小我，借用有天资的施工企业的名义承揽工程，并向该企业交纳响应管理费、被挂靠企业对承揽的工程并不进行现实管理的举动。
n挂靠风险提醒：
n1、企业和小我通过出借天资体例签订的建设工程施工合同无效
n我国《建筑法》法第26条规定：禁止建筑企业超越本企业天资登记允许的营业范围或者以任何情势用其他建筑企业的名义承揽工程。2004年14号《司法诠释》规定没有天资的现实施工人借用有天资的建筑企业名义的，应当认定为合同无效。合同无效的法律后果，最直接的就是合同自始没有法律束缚力。其次是经济上的损失，合同无效要承担返还财产、折价赔偿、赔偿损失等责任。同时依据《司法诠释》规定，没有天资的现实施工人借用有天资的企业名义与他人签订建设工程施工合同的举动无效，人民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得
n2、被挂靠企业可能受到严峻处罚并陷入纠纷的“泥潭”
n《建筑业企业天资管理规定》第35条规定：转让、出借《建筑业企业天资证书》的，责令改正，没收违法所得，处工程合同价款2%以上4%以下的罚;可以责令休业整理，降低天资等级；情节紧张的吊销天资证书。对于建筑企业来说，这种资格处罚要远远超过财产处罚的影响。一旦被吊销天资证书，就丧失了建筑行业的准入资格，这对一个企业是致命的袭击，可能直接导致企业退出建筑市场。
n以挂靠天资签订建设工程合同的举动，还容易给具有天资的被挂靠企业带来其他的与工程有关的法律诉讼。在整个建设施工过程中挂靠企业所发生的民事举动，被挂靠企业是很难控制的。如许，没有天资的建筑企业以具有天资的建筑企业名义签订材料采购合划一举动，假如发生纠纷，将直接由被挂靠企业承担责任。这对于被挂靠企业来说，就像一颗准时炸弹，是否爆炸及什么时候爆炸都无法预见。
律师建议
n虽然挂靠已成为建筑行业的潜规则，但是挂靠带来的无数惨痛教训告诉我们：从企业长远的经营来看，绝对要杜绝挂靠。在法制越来越健全的今天，企业应充分熟悉到挂靠的风险，应熟悉到其最终会为本身的违法举动“买单”，绝不能为面前目今的蝇头小利所动，应高瞻远瞩地去规划企业发展的远景，以诚信为出发点，寄托实力，打造出本身的品牌，赢得业主的信赖，赢得分包商的信赖，赢得供给商的信赖，最终赢得市场的信赖。
案例
n2007年初，某建筑企业与王某签订一份名为内部承包实为管考的协议。协议约定：某建筑企业赞成王某挂靠并以该建筑企业的名义对外承包经营，挂靠期为2007年1月至2009年12月；在挂靠期间，王某应向挂靠企业每年上交挂靠费4万元，如不能按时上交管理费，建筑企业有权解除合同。王某挂靠该企业后，行使建筑企业的天资证书、业务执照等对外承揽了多项建筑工程，但王某仅向建筑企业上交挂靠费5000元。2008年12月，建筑企业将王某诉至法院，要求王某付出拖欠两年的挂靠费7.5万元。法院经审理认为：某建筑企业与王某签订的协议违法了《建筑法》关于建筑企业不得出借天资证书或许可以本企业的名义承揽工程的有关规定。因此，合同内容违法，属于无效合同。某建筑企业要求王某给付拖欠的挂靠费，于法无据，不予支撑，已上交的5000元挂靠费应予以追缴。
n本案中某建筑企业与王某签订的挂靠协议显明违反了《建筑法》等有关规定，属于无效合同，至于王某已向原告上交的挂靠费5000元，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》第4条规定：没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的举动无效。人民法院可根据民法通则第134条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。也就是说，建筑企业向挂靠项目经理收取的挂靠费、管理费等是非法所得，人民法院有权收缴。
n许多建筑企业大概知道出借天资、收取管理费是违法的，但却抱着侥幸的生理而为之。但是，因工程项目挂靠导致建筑企业甚至倒闭的征象时有发生，菲薄的管理费与可能的伟大风险相比，实在不值一提，因此，建议建筑企业的管理者们切勿因小失大。
n2、因无权代理与表见代理导致的纠纷
n在建设施工过程中，发包人和承包商都会授权详细的代理人（项目经理）作为己方的代表，以法人的名义处理施工过程中的各项事务，但因为授权范围的不同，以及因详细情况发生转变而导致代理权限发生转变，经常会发生代理人超越代理权而进行民事运动的情况，更有甚者，有些没有代理权的人会冒名以被代理人的名义进行运动，由此便引发无权代理与表见代理题目。
n风险提醒：
n无权代理对被代理人不能发生有权代理的法律后果，无权代理人代订的合同对被代理人不发生法律效力。表见代理中代理人的举动对被代理人发生法律效力，但被代理人可追究代理人的法律责任。
n在实践中，项目经理的举动就代表着企业的举动，假如因为项目经理的不当举动产生纠纷，则该不利后果必要由企业来承担。
律师建议
n实践中，表见代理责任已经是很多企业陷入债务泥潭成为吞噬企业资产的黑洞，威胁企业生存的隐形杀手。因此，我们有需要对项目经理等企业内部人的举动因表见代理制度的使用而可能带来的法律风险进行提防。对此我们提供以下建议供参考：
n1、完美公司制度，对公章、合同章、财务专用章、企业执照、法人委托书等的使用要建立严酷的制度。
n建议公章应有公司专人保管，如项目经理必要使用时，可有保管人陪同。
n必要重点关注的是控制印章。因为项目部印章具有不需备案、易于伪造或私自刻章等特点，因此，在项目施工过程中就项目部印章的使用范围及事项做出明示，并可在项目部印章外观做需要的权利限定标记。
n2、要通过公司各个环节限制项目经理的权限，并且要用有限的公式体例让相干人（如业主、供货商等）了解项目经理的权限。
n我们建议对项目经理进行授权限定。项目经理的施工代表人地位与权限来源于建筑企业法定代表人的直接授权，因此，从授权内容上对项目经理权限进行适当的规范与限定是提防项目经理引发法律风险的源头措施。
n（1）明确授权。在开工前，以授权委托书的体例明确项目经理的授权事项、授权范围和期限，并将该授权委托书作为合同附件或在施工过程前向发包人和以确定的分包商及材供单位送达，保留其签收记录。
n（2）授权排除。在对项目经理的授权中，将不盼望或不适宜由其决定的事项加以明确排除，包括合同修改与变更、庞大施工技术方案的变更、庞大分包事项、庞大材料及设备、庞大财务事项以及对外提供担保等。
n3、因承包商天资不够导致的纠纷
n我国的法律、法规规定：从事建筑施工企业应取得响应的天资证书，且只能在其天资等级证书允许的范围内从事建筑运动。未取得天资或超越天资等级进行工程承包是违背法律规定的。
n处理途径：天资等级不够的承包商与发包人签订的施工合同违背了法律的强制性规定，应属无效。根据《合同法》第58条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有需要返还的，应当折价赔偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担响应的责任”。
n风险提醒：
n在实践中，假如是承包商有心遮盖天资情况，发包人对此并不知情，应由承包商赔偿发包人因合同无效所受到的损失，假如发包人明知承包商天资不够，默许甚至与承包商一路遮盖原形，则发包人也答允担响应的责任。
（二）建设工程施工合同分包及转包题目
n1、相干概念诠释
n2、纠纷类型
n3、处理途径
n1、相干概念诠释
n分包概念：指已经与发包人签订了建设工程合同的总承包人与第三人签订合同，将其承包的工程建设义务一部分非主体工作交给第三人完成。
n转包的概念：指承包单位承包建设工程，不履行合同约定的责任和任务，将其承包的悉数建设工程转给他人或将其承包的悉数建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的举动。
n2、纠纷类型
n违法分包的情形：
n（1）总包单位将工程分包给不具备天资的单位
n建设施工企业应具备的条件：《建筑法》、《建筑企业天资管理规定》
n（2）未经建设单位赞成，总包人将部分工程交由他人完成
n（3）总包人将主体结构分包给其他人
n（4）分包单位再分包
n转包的情形：
n(1)承包人将建设工程再转包给他人，本身不履行合同
n(2)承包人将承包的悉数建设工程肢解以后以分包的名义在分别转给其他单位
3、风险提醒
n违法分包和转包合同因违背法律的强制规定而成为无效合同：《建筑法》第26条，《合同法》第52条
n发包人、承包人、分包人应当根据各自的过错承担响应的赔偿责任。
n另外，依据《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》第四条的规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的举动无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。