发布时间：2023/1/9 15:42:13
一、现实施工人概念及评判
建筑行业违法违规的征象是许多的，重要体现在建筑工程的非法分包或转包，没有天资的施工企业或天资等级不够的企业借用他人名义承揽工程，在工程招标过程中招标人和投标人签定诟谇合划一各种体例。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》(以下简称《诠释》)第4条规定：“承包人非法转包、非法分包建设工程或者没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的举动无效。”第26条规定：“现实施工人以转包人、非法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。现实施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者非法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对现实施工人承担责任。”
根据《合同法》规定的施工人是指有用建设工程合同主体。通过对比正当的施工人可知，凡是没有响应的天资，未与业主签订建设工程施工合同且现实参与了施工的施工人即是现实施工人，即在无效合同中现实干活的单位或小我。从权利转移体例来看，现实施工人的范围既包括非法转包施工人、非法分包中的合同相对人，也应当包括借用他人天资承揽工程的施工人，即挂靠人。从建设工程施工种类上来分，现实施工人可以分为土建工程的现实施工人、安装工程的现实施工人、消防工程的现实施工人、水电工程的现实施工人、弱电工程的现实施工人。
（一）挂靠现实施工人
我国《建筑法》第26条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的天资证书，并在其天资等级允许的营业范围内承揽工程”，“禁止建筑施工企业超越本企业天资等级允许的营业范围或者以任何情势用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何情势许可其他单位或者小我使用本企业的天资证书、业务执照，以本企业的名义承揽工程。”就房屋建筑工程施工总承包企业天资等级标准来说，房屋建筑工程施工总承包企业天资分为特级、一级、二级、三级。天资的划分标准从企业资信能力、企业重要管理人员和专业技术人员要求、科技提高水平、代表工程业绩、企业收入、设备等方面来评定。不同总承包企业天资的承包工程范围又有所不同。但是鉴于天资评定的标准高、要求严，建筑行业中大大小小的建筑企业并不能都知足天资要求，目前总体来说，建筑市场竞争特别很是激烈，对于一些不具备天资的建筑企业，他们能够通过关系拿到在天资范围之外建设工程施工合同。但天资成为了拦路虎，于是借用天资的挂靠征象就广泛萌生了。
挂靠具有两种体现情势：直接借用天资型和内部承包型。直接借用型是以高天资等级施工单位的名义与发包人签订建设工程施工合同，由低天资登记的施工单位直接施工。内部承包型一样平常是指小我现实施工人手头上有施工项目，由高天资等级施工单位的名义与发包人签订建设工程施工合同，然后高天资等级施工单位任命或聘用小我为项目经理或施工负责人，施工单位与小我签订内部承包合同。据此看来，尽管内部承包型挂靠更具有潜伏性，但是不能否定的是，两种情势都是挂靠，高天资登记施工单位并不参与现实施工。
傅三靠小我关系拿下了九派房地产开发有限公司九派香邻建设项目，因其没有响应的施工天资，故找到天众建设有限公司，双方达成挂靠合意，之后天众建设有限公司依次中标九派房地产开发有限公司的1-6号楼工程，天众建设有限公司与九派房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，天众建设有限公司成立了九派香邻项目部，傅三任项目经理，傅三与天众建设有限公司签订了内部承包意向书。傅三在交付九派房地产开发有限公司970万元的工程保证金后，工程如期开工。但是待工程施工进展1年左右后，天众建设有限公司和九派房地产开发有限公司，在未与傅三协商的情况下，忽然查封了傅三承建的整个项目工程，并将该项目转包他人施工。由此，傅三起诉至法院要求继承履行相干合同任务并赔偿由此造成的统统经济损失。
这个案例是挂靠中现实施工人权利收到侵害的典型，挂靠人因为处于弱势地位，履行建设施工合同过程中十分被动。
（二）非法转包现实施工人
非法转包是指工程承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和任务，未获得发包方赞成，以赚钱为目的，将其承包的悉数建设工程转给他人或者将其承包的悉数建设工程肢解以及以分包的名义分别转给其他单位承包，并舛错所承包工程的技术、管理、质量和经济承担责任的举动。我国《建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的悉数建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的悉数建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包。无论是团体转包照旧肢解后分包的体例转包，现实施工人都已经不再是建设工程施工合同中的承包人。故，非法转包中的现实施工人是指接受建设工程施工合同承包方悉数建设工程转包，或者接受建设工程施工合同承包方肢解后的部分建设工程，并现实参与施工过程的单位或小我。为此，一方面，建设工程施工中的转包一样平常含有赚钱目的，即在转包的过程中，原转包人有从中获利。另一方面，根据《合同法》第270条、《建筑法》第28条及建设部颁布施行的《建设工程质量管理条例》均禁止转包举动，根据特别法优于一样平常法的原则，转包的正当性得不到法理法律支撑。且因为转包容易使不具有响应天资的承包者进行工程建设，以致造成工程质量低下、建设市场紊乱，所以法律、行政法规均作了禁止转包的规定。
某房地产开发公司与某建筑公司《广场工程建设合同书》，约定某建筑公司承包建设某房地产开发公司的广场工程，面积140万平米，投资总额2800万元。双方约定承包人某建筑公司不得对工程进行转包。为了加快工程进度，2004年3月4日某建筑公司与挂靠在其名下的包工头李某、陈某签订施工合同，将工程悉数肢解转包给李某、陈某现实施工。后李某、陈某进场施工，并完成了广场的部分施工工程。后因城市规划调整，某房地产公司决定停建该项工程。某建筑公司与房地产公司对工程歇工损失及工程价款调整题目进行验收决算，并达成协议，某房地产公司还应向建筑公司付出工程款600万元。某建筑公司与李某、陈某进行工程结算，扣除相干管理费，建筑公司还应向李某付出工程款500万元，向陈某付出工程款300万元。李某向法院提起诉讼，请求判决某建筑公司和房地产公司连带付出工程款及利息并付出违约金。建筑公司赞成付出工程款。某房地产公司认为建筑公司属于违法转包工程，居住公司未经其赞成将工程转包给李某、陈某施工，李某、陈某不具有工程施工天资，违背了合同法和建筑法的规定，双方签订的合同应属无效，其不答允担责任。
（三）非法分包现实施工人
分包和非法分包的界限就在于发包人的态度。《建筑法》第29条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有响应天资条件的分包单位。”分包是指从事工程总承包的单位将所承包的建设工程的一部分依法发包给具有响应天资的承包单位的举动，该总承包人并不退出承包关系，其与第三人就第三人完成的工作成果向发包人承担连带责任。据此，正当的分包须知足以下几个条件：（1）分包必须取得发包人的赞成；（2）分包只能是一次分包，即分包单位不得再将其承包的工程分包出去；（3）分包必须是分包给具备响应天资条件的单位；（4）总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有响应天资条件的分包单位，但不得将主体工程分包出去。
非法分包也就是违反了上述正当分包的四个条件，即：（1）建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分工程交由其他单位施工；（2）正当的分包单位将其分包部分的工程再进行分包；（3）总承包单位将建设工程施工分包给不具有响应天资条件的单位；（4）承包单位将建设工程的主体结构的工程分包出去。据此，可以概括非法分包中的现实施工人是指：建设工程总承包合同中未约定，又未经建设单位认可，接受承包单位将其承包的主体结构部分工程的施工单位或小我，或者是没有响应建设天资而接受总承包单位的建设工程施工义务。
三鼎建设集团有限公司中标义乌市夏演村旧村改造工程，之后，挂靠在三鼎建设集团有限公司名下的何勇，以本身和三鼎建设集团有限公司的名义与永晟消防有限公司签订了消防安装工程承包合同，但三鼎建设集团有限公司未签章。施工中途因义乌市夏演村旧村改造项目部的何勇未付出响应的安装工程款，属违约，永晟消防有限公司就此制止施工。义乌市夏演村旧村改造项目部的何勇发函要求解除合同。本案涉及了合同签订的主体题目，该合同效力如何认定，合同解除是否合宜及现实施工人的损失题目。
二、现实施工人所涉法律关系的定位
在存在现实施工人的施工运动中，业主方和施工方之间存在着一个外部合同关系，即建设工程施工合同关系，施工方与现实施工人存在一个内部合同关系，即转包、分包、挂靠合同关系。通常内部合同关系由施工方和项目经理签订承包合同而产生。而这个项目经理每每是通过自身关系找到项目，因自身没有响应天资，所以与有天资的建设单位签订协议，以上交管理费的体例让建设单位获利。通过对现实施工人涉及的法律关系的逐层地分析，可知现实施工人的产生涉及三层法律关系：
一是发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系。根据《招标投标法》、《建筑法》、《合同法》的规定，建设工程施工合同是由相干职能部门进行监督管理的，其格式一样平常都有规定和合同示范文件严酷限制，而且还须在建设局等部门备案，相干合同都有留底，所以一样平常发包人与承包人之间签订的建设工程施工合同都是正当有用的。
二是现实施工人与挂靠单位、非法转包人、非法分包人之间的合同关系。因为《建筑法》、《合同法》、《诠释》等法律法规明确规定，挂靠施工人、非法转包施工人、非法分包施工人与承包方签订的合同属无效合同，所以当现实施工人与挂靠单位、非法转包人、非法分包人发生纠纷时，现实施工人的权利珍爱处于不利境地。
三是现实施工人与材料供货商、工人之间的买卖合同和劳动合同关系。尽管现实施工人与挂靠单位、非法转包人、非法分包人之间签订的合同无效，但这并不影响现实施工人与材料供货商、工人之间的买卖合同和劳动合同的正当性。[1]
三、现实施工人权利的珍爱
（一）现实施工人法律关系中各方的权利任务
根据法律规定，建设工程施工合同中名义承包方的权利任务是：
1、与发包方签订建设工程施工合同；
2、收取现实承包方所上缴的工程项目管理款；
3、收取现实承包方所上缴的建筑设备更新款；
4、监管现实承包方工程建设进度；
4、出面和谐建设工程开工至完工验收悉数事项。
通常来说，根据合同规定，现实承包方的权利任务是：
1、上缴工程项目管理款；
2、上缴保证金；
3、按照建设工程施工合同约定进行工程建设；
4、配合名义承包方完成工程悉数从开工至完工验收的悉数事项；
（二）现实施工人易受损的权利
一样平常来讲，发包方若能按时按进度付出工程款，且名义承包方和现实承包方能互相配合，确保工程顺利完成，则不太会发生现实施工人与发包方、承包方之间的纠纷。但是，实践中，建设工程施工合同的履行过程中，每每会出现浩繁题目，于是会出现一系列的诉讼：已完工建设工程价款纠纷；未完工建设工程价款纠纷；质量合格建设工程价款纠纷；质量不合格建设工程价款纠纷；总包建设工程价款纠纷；分包建设工程价款纠纷；固定合同价款款纠纷；可调合同价款纠纷；已结算完毕的工程价款纠纷；未结算完毕的工程价款纠纷。
就现实施工人而言，重要受损的是四方面权利：
1、名义承包方耽误付出工程款；
一样平常正当的合同条目在付出工程价款方面会如许规定：“在确认计量效果后14天内，发包人应向承包人付出工程款（进度款）。按约准时间发包人应扣回的预支款，与工程款（进度款）同期结算。发包人超过约定的付出时间不付出工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的关照，发包人收到承包人关照后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人赞成后可延期付出。协议应明确延期付出的时间和从计量效果确认后第15天起应付款的贷款利息。发包人不按合同约定付出工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可制止施工，由发包人承担违约责任。”由此可见，一方面，根据合同约定，发包方付出工程款给承包方；另一方面，根据合同相对性原则，发包方与现实施工人之间没有签订合同，发包方没有对现实施工人履行付出工程款的任务。故当名义承包方耽误付出工程款时，现实施工人一方面碍于其与名义承包方之间签订的合同不受法律珍爱不能通过法律途径取得工程款，另一方面又不能越过名义承包人向发包方主张付出工程款的权利。
2、施工人员在施工过程中发生工伤事故的权利无处理保障；
正常来说，工程施工一样平常都会有响应安全控制机制，以控制人的不安全举动，控制物的不安全状况，认真落实安全工作。且在《建设工程施工合同》中一样平常会规定：“乙方（承包方）负责其施工人员的培训、安全教育、持证上岗、职业病防治、工资发放、各种社会保险、伤亡事故处理、劳动争议等事宜，并负责因其施工人员作业不当给第三人造成的人身、财产损失赔偿。”在名义承包人与现实施工人之间的合同中一样平常会规定由名义施工人进行施工过程监督管理，施工安全也应该包括其中。但从现实上来说，涉及现实施工人的案件，一样平常施工人员由现实施工人雇用管理，劳动关系也与现实施工人发生。一旦发生施工人员伤残、死亡的工伤事故，除去工伤保险由社保承担外，还会涉及一笔伤残赔偿金或死亡赔偿金及精神抚慰金。而这笔费用每每是巨额的。按劳动合同关系来说，应该由现实施工人承担；按《建设工程施工合同》约定来说，应该由名义承包人承担；且按照现实施工人和名义承包人之间的协议监督管理内容来说，发生工伤事故，与名义施工人监督管理不严，责任缺失也是有或直接或间接的因果关系的。
3、工程质量题目的归责；
尽管有《建筑法》、《建设工程质量管理调理》、《建设工程质量责任主体和有关机构不良记录管理办法》等一系列的法律法规政策设计建设工程质量监管，但实际中，工程质量题目照旧花样百出。因为违反建设程序、地质勘察失误、设计差错、施工与管理不到位、使用不合格的原材料、成品及设备、使用不当等诸多缘故原由的存在，建设工程质量题目法律责任难以理清。一有质量题目，发包方首先找名义承包方，名义承包方又以现实施工人事实上实施了施工为由将维修、赔偿等推给了现实承包人。
4、保证金的返还题目；
因为前些年农夫工工资拖欠题目紧张引发了社会题目，鉴于建筑房地产行业属于民工聚集地，故现今各地纷纷出台政策以珍爱农夫工工资的解决，政策规定：“施工单位要按照各行业主管部门确定的民工工资保证金交存标准和要求，在中标后办理施工允许前，按建设项目中标合同价或工程项目总造价比例，将民工工资保证金及时、足额交存到财政部门指定的银行和账户，相干银行将按同期活期利率计息，交存期的利息归交存民工工资保证金者所有。”而作为强势方的承包人，显然不会自掏腰包，故一样平常要求现实施工人付出。而且，为了增强对现实施工人的控制，一些名义承包人还会要求现实施工人承担名义承包人本应该向发包人付出的履约保证金。而事实是，工程完成后，名义承包人总有各种理由扣留各种保证金以防备工程出现质量题目时无处追寻现实施工人或以此来牵制现实施工人其他工程施工合同的履行。
（三）法律对现实施工人的珍爱
建设工程施工合同关系中，相较于现实施工人，发包方、承包人、分包方都处于合同上风地位。鉴于公平、服从等法律原则的考量，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》第26条规定：“现实施工人以转包人、非法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。现实施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者非法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对现实施工人承担责任。”最高院此举对于依法珍爱建筑权益，维护社会稳固，促进经济发展，构建协调社会具有紧张意义。可以说，最高院的一小步促进了现实施工人权利珍爱一大步的维护。该司法诠释的颁布，对于工程拖欠款和农夫工工资题目的解决确定了切实有用的适用操作规范。
最高人民法院作出这个司法诠释重要是基于以下两个方面的考虑，一是为了给国家关于清理工程拖欠款和农夫工工资庞大部署的实施提供司法保障。我国建筑也比较普遍的投资不足题目造成了大量拖欠工程款和农夫工工资的征象，已经紧张侵害了建筑企业和进城务工人员的正当权益。二是因为有些法律规定还比较原则，人民法院在审理建设工程施工合同纠纷案件时，对某些法律题目在详细适用上熟悉不同一，如无效合同处理原则，合同解除条件等，影响到人民法院司法的公正性、同一性和审判的服从。[2]
没有天资的现实施工人借用有天资的建筑施工企业名义、承包人非法转包建设工程的、承包人非法分包建设工程，这些合同都赫然归类在因违背相干法律、行政法规的强制性规范内容而无效的范围内。但就结算工程价款这一方面，《诠释》规定合同无效但建设工程质量台格的，也可参照合同约定结算工程价款。对于现实施工人的其他受损权利，《诠释》并未提及。
可以得出如下结论：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》第26条的规定注解现实施工人具有可以突破合同相对性原则向发包人主张权利的特别诉权。尽管对现实施工人权利珍爱仅涉及了一小部分，但对于现实施工人来说，这已经是对其重要权利的珍爱亮出了至高的尚方宝剑。
四、现实施工人恶意利用权利及责任
实际社会经济运动中，因为现实施工人事实上支出了劳动，法律鉴于公平原则对现实施工人许多方面的权利予以珍爱，故现实施工人在很大程度上与名义施工人权利无异，然而，权利的存在易导致权利膨胀，权利滥用。就现实施工人而言，已经产生许多权利滥用的案件。
（一）现实施工人恶意利用权利的体现
1、现实施工人行使担任工程项目经理的职务关系，在施工过程中，对外以施工方的名义随意签订购销合同，大肆采购建筑材料，拖欠材料款；以施工方的名义与劳动者签订劳动协议，拖欠工资，拒发工资，造成所挂靠的施工单位一方面名声败坏，另一方面还得偿付款项。
产生这种征象的缘故原由是《合同法》中表见代理的规定，表见代理制度是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特别关系，使相对人有理由信赖无权代理人享有代理权而与之为民事法律举动，代理举动的后果由本人承受的一种特别的无权代理。在存在现实施工人的案例中，因为现实施工人是挂靠在建设单位下的一个项目部，其自己不具有自力的法人资格，所以对外协议都必须以建设单位的名义签订。而其内部的挂靠协议因为自己就不被法律所珍爱，所以不能对抗第三人。根据法律规定，构成表见代理的条件有：
（1）以被代理人的名义进行了代理举动。
（2）相对人在客观上有理由信赖无权代理人有代理权。
（3）相对人主观上是善意的且无过错。
（4）无权代理人与相对人之间的民事举动具备成立要件。
据此看来，现实施工人在具备合同签订的统统表象之下，第三人有理由善意地信赖项目经理具有代理权，所以与之签订的采购协议、劳动合同都应该责任归于建设单位。而建设单位因为自身管理不善引起的项目经理越权或无权的民事举动，一旦被认定为构成表见代理，建设单位也应该承担违法违规举动的毒树之果。[3]
2、一些现实施工人行使项目经理的职务之便，侵占、挪用工程款，造成施工单位无法继承施工，或者建设项目质量低下，隐患重重。
3、一些现实施工人自身实力不强，在施工过程中如遇垫资施工，则每每巧妇难为无米之炊，所以会出实际际施工人向名义施工人内部先行借款进行施工，到时以工程款抵销的体例进行偿还。而一些无良现实施工人在获得借款之后抱头鼠窜，造成名义施工人损失惨重，一方面借款无法偿还，另一方面与业主的建设工程施工合同也形成违约。
4、现实施工人因为自身天资不够，在施工过程中难免困难重重，所以，在许多情况下，现实施工人发现自身能力不足，项目可能亏损，所以拒绝继承施工并占据施工现场，造成工程烂尾，这由使得名义施工人违背了与业主之间的建设工程施工合同，承担高额违约赔偿。
5、在施工过程中，现实施工人为赶工期，或者为了牟取更多利益，又继承将工程非法分包、非法转包，或者耽搁工期，造成建设工程项目质量低下，无法按时完成。
出现上述种种题目的缘故原由，现实施工人素质不高、没有责任心是一方面，更大的缘故原由在于名义施工人监管不严，后果意识不强。所以，为避免此类乱象重生，造成名义施工人庞大违约责任，名义施工人必须正直态度，严酷监管。
（二）现实施工人恶意利用权利的责任
一样平常而言，鉴于现实施工人表见代理的成立，现实施工人对外订立的合同应属有用，《中华人民共和国合同法》第49条规定：举动人没有代理权、超越代理权、或者代理权停止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由信赖举动人有代理权的，该代理举动有用。由名义施工人对相对人(善意第三人)承担民事责任。表见代理被认定成立后，其在法律上产生的后果同有权代理的法律后果一样，即由被代理人对代理人实施的代理举动承担民事责任。然后再由名义施工人向现实施工人就其损失主张民事赔偿责任。尽管如此，现实施工人对名义施工人照旧享有费用返还请求权。表见代理的法律后果使被代理人的利益受到损害时，无权代理人应依法赔偿。同时，并非所有的表见代理的法律后果都必然对被代理人不利，当表见代理的法律后果是使被代理人从中受益时，根据公平原则，权利任务应当对等，无权代理人有权要求被代理人付出因实施代理举动而付出的相干的合理费用。另外，名义施工人还可以根据与现实施工人之间签订的合同内容向现实施工人主张违约责任。
五、现实施工人的权利珍爱程序
一样平常来说，建设工程施工合同以及名义施工人与现实施工人之间的合同中都会约定争议的解决办法，就《建设工程施工合同》而言，一样平常约定如下：发包人承包人在履行合同时发生争议，可以息争或者要求有关主管部门调解。当事人不愿息争、调解或者息争、调解不成的，双方可以在专用条目内约定以下一种体例解决争议：第一种解决体例：双方达成仲裁协议，向约定的仲裁委员会申请仲裁；第二种解决体例：向有管辖权的人民法院起诉。通常，名义施工人与现实施工人之间的合同也会做出类似的争端解决体例的约定。
作为处理纠纷比较友善的体例，协商在当事人之间发生纠纷时，是一种首要的体例。此时，重要束缚当事人的是合同条目和法律条目。在此，合同相对性具有绝对优先抗辩效力。发包人与名义承包方之间依据《建设工程施工合同》，名义承包方与现实施工人依据响应的《挂靠协议》、《分包协议》或《转包协议》以界定责任承担。而发包人与现实施工人，鉴于合同相对性原则，是不能直接主张的。这里比较让人迷惑的是《合同法》第272条“总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人赞成，可以将本身承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的悉数建设工程转包给第三人或者将其承包的悉数建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”的规定，此规定的确让人觉得在发生工程质量题目的情况下，发包方可以向现实施工人主张权利。但是条目的后半段规定注解，发包方向现实施工人主张权利的前提必须是发包方赞成转包、分包，故笔者认为，合同的相对性照旧束缚着权利任务的承担。
建设工程合同履行过程中每每会出现许多复杂的状态，许多情况下，当事人之间的协商不能解决题目，此时就必要借助国家公权力——审判来解决。目前为止，现实施工人珍爱自身权利通常只能依据合同向名义承包方主张。而这些题目，一样平常有响应题目所属的法律来处理，例如，涉及工伤的，按照《劳动法》、《劳动合同法》、《工伤保险条例》等法律法规处理，涉及工伤赔偿的，按照《民法》、《侵权法》、《最高人民法院关于人身损害赔偿的司法诠释》等法律法规处理。再比如因建筑材料或者因工企延误导致出现缺陷的，也就是说材料、工期与质量题目有因果关系，而材料和工期是由现实施工人负责的，则也可追究现实施工人的责任，但假如两者之间没有因果关系，则应另行处理。
一向以来困扰广大现实施工人的是其重要权利——工程款的收取题目。一方面，发包人出于质量、资金周转等题目的考虑拖欠名义承包方工程款；另一方面，名义承包方仗着其强势地位，且非法转包、分包属于无效合同，于是克扣、拖欠现实承包人工程款。因为建筑房地产行业资金密集型的特性，许多建设工程施工合同的履行都采用施工人垫资的体例完成的。虽然国家明令禁止垫资，但在竞争激烈的施工领域，为了营业量，许多施工单位仍然会采取垫资体例施工。如此一来，施工成本加大，而工程款却迟迟不予结算，不予付出，导致现实施工人叫苦连连。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律题目的诠释》第26条 “现实施工人以转包人、非法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。现实施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者非法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对现实施工人承担责任。” 的规定对此犹如一场甘霖，解决了长久的老大难。不过，《诠释》第26条赋予现实施工人此项权利，细心分析，其具有代位权的法律性子。代位权利用的条件有：
1、债权人对债务人的债权正当并已到期；
2、债务人对次债务人享有正当的到期债权；
3、债务人怠于利用其到期债权，对债权人造成损害；
4、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。
据此，根据现实施工人的特别情况，现实施工人利用此项权利，还须知足以下条件：
1、建设工程施工中的分包和转包必须是非法分包、非法转包。
2、吻合名义承包人、现实施工人要件。现实施工人已经周全建设工程施工合同所规定的施工内容并形成事实上的权利任务关系的情况下，才能够适用现实施工人条目。不然，无事实，无主张权利。
3、援助穷尽原则。即在穷尽了所有援助渠道，都不能获得有用援助的情况下，才能起诉发包人。即原则上不答应现实施工人提起以不具备合同关系的发包人、总承包人为被告的诉讼；只有在现实施工人的合同相对方破产、着落不明等现实施工人不提起以发包人或者总承包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情形下，才答应现实施工人提起以发包人或总承包人等没有合同关系的当事人为被告的诉讼。
4、在未付工程款范围内付出。现实施工后，现实施工人的材料、劳力、举动等工作已固化于建设工程中。发包人成为该建设工程的现实所有者，根据合同法的精神，获得利益必须承担付出对价的任务。但假如发包人已经付出了响应的对价，就不应再承担责任。所以，发包人只在未付清价款的范围内，才负有对现实施工人承担补偿责任。
综上可见，在我国建设施工市场照旧十分稚嫩的背景下，珍爱现实施工人的正当权益，在许多方面来说都还应该是主旋律。尽管出台的《诠释》第26条赋予了现实施工人工程款的追索权，但是，不难发现的是，缺乏实体正当的基础的程序珍爱也只能是粗略一条，对现实施工人的各方面权利照旧难以周全珍爱，所以，尽管建设施工市场中通过非法分包、非法转包而取得施工的现实施工人征象较为普遍，也为社会主义当代化建设作出了庞大贡献，但是，长远来看，特准时期的特定历史征象只能短暂存在，要想建设施工市场正当正常、健康有序发展，建立健全法律法规、加大行政主管部门的监管力度才是建设社会主义协调社会、法治社会，践行科学发展观的精确途径。